DANIEL ARTHUR LAPRES

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LE BIJURIDISME - UNE APPROCHE CRITIQUE

 

par

 

Daniel Arthur Laprs[1]


1. - Introduction


2. - La bipolarisation droit civil - common law


3. - Un autre p™le du droit - le systme chinois

3.1. - Le droit chinois traditionnel

3.2. - Le droit chinois moderne

3.2.1. - La rŽpublique

3.2.2. - La rŽvolution communiste

3.2.3. - La rŽforme ˆ partir de 1978

3.2.3.1. - La loi civile

3.2.3.2. - Le rŽgime de la propriŽtŽ

3.2.3.3. - La profession d'avocat

 

4. - Conclusion

 

 

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1. - Introduction

 

Le 11 juin 2008, la Banque Mondiale a publiŽ le Rapport du Groupe d'Žvaluation indŽpendant sur ses travaux Doing Business[2] qui valide le constat par la Banque d'un retard des pays adhŽrant ˆ la tradition du droit civil par rapport aux pays rattachŽs ˆ la tradition de la common law en fonction de certains critres considŽrŽs par la Banque comme reflŽtant le degrŽ de facilitŽ d'entreprendre des affaires (Ç ease of doing business È).[3] Pourtant, sur les 20 premiers pays apprŽciŽs selon ces critres, la Banque en rattache 11 ˆ la tradition du droit civil.[4] En plus, des facteurs autres que l'appartenance ˆ une tradition juridique semblent expliquer mieux encore les variations de niveau de dŽveloppement Žconomique, en particulier l'Žducation.[5]

 

DŽjˆ en 2005, en rŽaction ˆ un autre rapport de la Banque Mondiale publiŽ en 2004 ayant ŽvaluŽ les rŽgimes juridiques de quelque 130 pays qui a attribuŽ ˆ la France un score mŽdiocre, et surtout trs infŽrieur ˆ ceux des Etats-Unis et de la Grande Bretagne,[6] les organisations professionnelles et acadŽmiques ainsi que le gouvernement franais ont tenu un colloque ˆ Washington pour promouvoir le droit civil dans sa concurrence avec la common law, ont crŽŽ un fonds pour la promotion du droit continental outre-mer[7] et ont publiŽ deux volumes de commentaires des travaux de la Banque Mondiale, le premier Žcrit par des universitaires franais, vertement critique, et le deuxime, par des correspondants dans les pays Žtrangers, bien plus nuancŽ.[8]

 

Les ma”tres-ˆ-penser franco-canadiens jouent un r™le prŽŽminent, aux c™tŽs de leurs confrres franais, dans la dŽfense de la tradition du droit civil. D'Žminents juristes canadiens ont mis en exergue la compŽtition entre les deux grandes familles, le droit civil (franais) et la common law (anglo-amŽricaine), pour influencer le dŽveloppement de l'ensemble des systmes de droits nationaux. On prŽtend dŽmontrer la supŽrioritŽ du droit civil en termes de couverture territoriale et d'adhŽsion populaire.[9] Selon l'Association Henri Capitant, 150 Etats, reprŽsentant 60% de la population mondiale, appliquent un systme juridique de droit civil pur ou mixte, et 24% de la population mondiale seraient rŽgis par un systme de droit civil pur, comparŽ ˆ seulement 6.5% pour la common law.[10]

 

Ë sa source au Canada, le bijuridisme revt un indiscutable intŽrt en tant qu'outil d'analyse de l'histoire nationale; en plus, il correspond ˆ un impŽrieux besoin atif pour la rŽsolution des dŽfis sociaux canadiens actuels et futurs, et enfin il suscite des effets positifs d'entra”nement et de symbiose.

 

Par contre, la projection bijuridiste au plan international distrait l'attention de questions plus importantes, dont celle de savoir comment conjuguer toutes les connaissances et expŽriences pour dŽfinir les meilleures normes quelles qu'en soient les sources nationales.[11] L'Ç occident-centrisme È du bijuridisme risque en plus d'aliŽner les sujets de traditions juridiques susceptibles de considŽrer leur droit de rang Žquivalent aux systmes hissŽs aux p™les du bijuridisme.

 

En Europe, ˆ l'heure de la domination des droits nationaux par le droit communautaire, espce Žvolutive, intŽressante et attractive, s'il en est, le prosŽlytisme bijuridiste sape les forces et les moyens dont l'exploitation serait optimisŽe en les consacrant ˆ la promotion au plan international des principes du droit de l'Union EuropŽenne.

 

L'argument suivant vise ˆ dŽmontrer comment les diffŽrences entre les ensembles droit civil et common law sont surestimŽes par les bijuridistes et ne justifient pas leur opposition dans une analyse comparative bipolaire[12] alors que les oppositions les plus significatives entre familles de droit sont dŽrivŽes des comparaisons avec des rŽgimes juridiques tiers, dont le droit chinois.[13]

 

Le bijuridisme reprŽsente mal les autres traditions juridiques.[14] La carte mondiale des traditions juridiques de l'UniversitŽ d'Ottawa classifie la Chine parmi les pays ˆ systme mixte (droit civil avec des taches de droit Ç coutumier È),[15] alors que nous nous attacherons ˆ dŽmontrer que le droit chinois est depuis toujours sui generis.

 

Dans sa version contemporaine, le droit chinois est unique,[16] et d'ores et dŽjˆ mme les observateurs Žtrangers ont intŽrt ˆ y prter attention, en ce que le lŽgislateur chinois pratique dŽlibŽrŽment et ouvertement l'importation des meilleurs concepts Žtrangers, moyennant adaptation, en contraste avec les promoteurs de la common law et du droit civil dont l'attention est fixŽe sur l'exportation de leurs propres concepts quels qu'en soient les dŽfauts ou l'inadaptabilitŽ. L'intŽrt de cette approche des partisans des droits occidentaux est Žconomique, consistant en la promotion par un pays de son droit comme soutien ˆ ses professions juridiques.

 

Mais, considŽrant que l'utilisation d'une certaine langue pour mener une opŽration juridique indique trs fort un choix de loi y applicable qui soit vŽhiculŽe dans la mme langue, l'exportation de tout systme de droit non-anglophone est handicapŽe par rapport au droit anglo-amŽricain (et vraisemblablement au chinois ˆ l'avenir).[17]

 

Des moyens de contrecarrer cette Žvolution existent sans doute, mais le bijuridisme dessert les traditions de ses promoteurs.

 

 

 

2. - La bipolarisation droit civil - common law

 

Pour opposer le droit civil et la common law encore faudrait-il savoir ˆ quoi chacune de ces expressions fait rŽfŽrence. Visent-elles ˆ distinguer des rŽgimes juridiques observŽs au plan territorial, fondamental ou procŽdural.[18] Trop souvent les commentateurs violent les rgles de l'unitŽ d'analyse (temps, lieu et sujet) et tombent dans des panneaux d'ignorance, voire de ridicule.[19]

 

Or quelle que soit la configuration de la comparaison, globale (droit franais contre droit anglais) ou partielle (droit civil codifiŽ contre droit civil ŽlaborŽ par les juges), la covariance entre entre les droits franais et anglais plaide en faveur de leur assimilation plut™t qu'ˆ leur opposition.

 

Aux plans organique et constitutionnel, les parallles entre la France et la Grande Bretagne, d'une part, et entre la France et les Etats-Unis, d'autre part, illustrent l'alŽa des classifications selon des critres nationaux.

 

La France et la Grande Bretagne ont en commun leur gouvernement unitaire et ceci ˆ la diffŽrence des pays de l'ancien Empire Britannique constituŽs le plus souvent en fŽdŽrations (dont les Etats-Unis, le Canada, l'Australie, l'Inde, le Nigeria).

 

La constitution amŽricaine fonde une rŽpublique et consacre la sŽparation des pouvoirs et les droits de l'homme d'inspiration franaise plut™t que la suprŽmatie du Parlement dans la tradition constitutionnelle anglaise. 

 

ConsidŽrant qu'il semble acquis que les contenus des droits nationaux des pays membres de l'Union EuropŽenne sont dŽterminŽs ˆ concurrence d'au moins 70% par les instances communautaires, il y a lieu de supposer que les droits anglais et franais se ressemblent ˆ concurrence de cette mme proportion. 

 

Au plan partiel se posent deux problmes mŽthodologiques.

 

D'abord, toute comparaison partielle soulve le problme de la signification des aspects retenus par rapport au systme entier. Ainsi, en France et dans les autres pays ayant adoptŽ un code civil, ce code ne concerne plus qu'une infime minoritŽ des questions traitŽes par le processus lŽgislatif.[20]

 

Ensuite, des problmes de dŽfinition de dŽnominateur commun surviennent ˆ cause des tracŽes diffŽrentes dans les droits internes des frontires entre les sous-compartiments. Les sources du droit franais ne sont pas entirement codifiŽes puisque le droit administratif est surtout l'Ïuvre originelle des tribunaux administratifs (certes codifiŽe par la suite), dont la compŽtence est en principe exclusive par rapport aux diffŽrends avec l'administration. Par contre dans la tradition anglo-amŽricaine, les juges des tribunaux ordinaires exercent leur compŽtence par rapport aux diffŽrends avec l'administration. Donc alors que le Ç droit codifiŽ franais È exclue le droit administratif, la common law comprend les rgles de contr™le de l'administration.

 

Dans les comparaisons entre le droit civil et la common law, de nombreux critres de distinction sont avancŽs avec plus ou moins d'exactitude.

 

Au niveau des sources historiques, les influences du droit romain, en particulier ˆ travers le droit ecclŽsiastique, abondent autant dans la common law que dans le droit civil, en dŽterminant des domaines aussi importants que les droits de la famille et des successions, et ceci jusqu'au 19ime sicle.

 

La Conqute Normande en 1066 unifie les droits continentaux et insulaires ˆ leurs sources par l'extension ˆ l'Angleterre du droit canonique qui y a exercŽ ˆ partir de la fin du Moyen Age une influence non seulement devant les cours ecclŽsiastiques et la Chancery Court, mais aussi devant les cours royales et au sein des universitŽs. L'institution si caractŽristique de la common law qu'est le jury tire ses sources du droit canonique du treizime sicle. Et le droit de refuser de tŽmoigner contre soi-mme, notion souvent considŽrŽe comme propre ˆ la common law, remonte ˆ la maxime nemo tenetur prodere seipsum du droit canonique.

 

Les rois anglo-normands ont apportŽ leur contribution majeure ˆ la civilisation dans le domaine judiciaire en instaurant un systme de cours royales et en remplaant les procŽdures irrationnelles des anglo-saxons par des rgles tirŽes du droit canonique et du ius civile d'origine continentale. L'application gŽnŽralisŽe de ces normes a donnŽ naissance ˆ la common law qui s'est ensuite propagŽe ˆ travers l'empire britannique.

 

    Ë partir du treizime sicle, le roi anglais dŽlŽguait ˆ son Chancelor la facultŽ d'intervenir pour corriger les injustices et au fil des sicles une organisation judiciaire spŽcifique est nŽe, les Courts of Chancery. Les Chancelors originels Žtaient souvent des ecclŽsiastiques, tout comme bon nombre des juges sous leur tutelle. Cette facultŽ d'intervention des Courts of Chancery Žtait exercŽe selon la "conscience", allusion qui Žvoque des notions de droit naturel. La procŽdure devant les Courts of Chancery suivait le modle des cours ecclŽsiastiques.

 

Bref, ˆ leurs sources, la common law et le droit civil sont difficilement opposables.

 

Poursuivant la recherche de critres susceptibles de justifier l'opposition common law/droit civil, le code civil est certes Žcrit, alors que le droit civil anglais a ŽtŽ dŽveloppŽ ˆ l'origine par les juges. Mais la common law est composŽe des principes (ratio decidendi) identifiŽs comme ayant motivŽ les jugements Žcrits et elle a ŽtŽ consacrŽe par l'enregistrement, la dissŽmination et la gŽnŽralisation des principes posŽs par les jugements des King's et Queen's Benches. Le droit anglais s'est propagŽ sur le territoire amŽricain au moyen des Commentaries de Blackstone. Le droit civil amŽricain est nŽ des Žtudes des Commentaries par Kent et par Cooke. Il ne peut donc pas tre dit du droit anglo-amŽricain pour mieux le distinguer du droit codifiŽ qu'il est non-Žcrit.

 

    Le critre de distinction fondŽ sur le recours supposŽ par les civilistes comme plus frŽquent dans la common law aux coutumes pour fonder les rgles de droit ne produit pas des rŽsultats plus significatifs que l'opposition Žcrit/non-Žcrit. Au contraire, les coutumes ne jouent qu'un r™le marginal dans la construction de la common law et le Code civil lui-mme emprunte trs largement aux Coutumes de Paris en vigueur dans le nord de la France prŽrŽvolutionnaire.

 

    En thŽorie, la common law et le droit civil se distinguent par les classifications de leurs sources de droit. Mais dans chaque systme, les frontires entre les sources internes s'estompent.

 

    Le code n'ayant en thŽorie aucune lacune, le juge franais n'interprte et n'applique que le code. Tout au plus, le juge crŽe des normes infra-lŽgales ou subsidiaires. Cette observation permettrait de distinguer la common law dans laquelle le juge est une source de rgles juridiques indŽpendante du lŽgislateur.

 

    Mais en fait, les juges franais ont crŽŽ des pans entiers du droit civil et commercial (en matire d'arbitrage international et de droit international privŽ pour n'en mentionner que deux).[21]

 

    Aussi, dans le droit anglais, le r™le du lŽgislateur Žtait (avant l'adhŽsion ˆ l'Union EuropŽenne) dŽterminant en thŽorie ("Supremacy of Parliament").

 

     Dans les deux rŽgimes, le lŽgislateur contemporain adopte des textes plŽthoriques dont les menus dŽtails rŽduisent souvent les juges ˆ des exŽcutants. 

 

N'empche que partout les avocats invoquent la jurisprudence dans leurs plaidoiries pour son influence sur les jugements et qu'en mme temps et de toutes parts, la rgle de stare decisis est battue en brche.[22]

 

Donc les oppositions entre droit civil et common law en fonction des diffŽrences entre leurs sources de rgles de droit ou leur hiŽrarchisation se heurtent ˆ des problmes thŽoriques et empiriques.

 

Mais, enfin, la codification napolŽonienne n'aurait-elle pas investi le droit franais d'une spŽcificitŽ pŽrenne depuis plus de deux sicles par rapport aux droits anglo-amŽricains qui n'auraient pas eu recours ˆ la technique de la codification?

 

Si la notion de codification indique des processus d'agrŽgation et de synthse, il ne peut y avoir aucun doute que d'importants compartiments du droit anglo-amŽricain Žtaient dŽjˆ rŽduits ˆ des textes intŽgrateurs au 19ime sicle, tels que le Sale of Goods Act (1893) et le Bills of Exchange Act (1882). Au cours du 20ime sicle, les instituts de droit privŽ amŽricain ont obtenu l'adoption gŽnŽralisŽe par les Etats de lois spŽciales harmonisŽes relevant du droit privŽ attribuŽ par la Constitution amŽricaine aux Etats, s'agissant par exemple du Uniform Commercial Code, de la Uniform Partnership Act, de la Model Business Corporations Act.

 

Le rŽcent rapport des experts extŽrieurs de la Banque Mondiale tendant ˆ ratifier le constat d'infŽrioritŽ des systmes de droit des pays de la tradition du droit civil fournit une illustration convaincante autant de l'inutilitŽ que de la futilitŽ de la bipolarisation. La Banque distingue les pays de la common law de ceux du droit civil essentiellement par une prŽdilection plus grande chez les seconds pour l'interventionnisme de l'Etat. Mais l'ardeur pour la rŽglementation varie ˆ l'intŽrieur du mme pays dans le temps, et ˆ tout moment par secteur, donc les comparaisons de la valeur de systmes juridiques devraient tre conduites en respectant les cadres temporels et sectoriels. Or, s'il est difficile de s'accorder sur les comparaisons par rapport aux droits actuels, les difficultŽs d'analyse en remontant dans le temps se multiplient exponentiellement. Selon certains experts, la rŽglementation amŽricaine des marchŽs des capitaux est plusieurs fois plus ŽtayŽe que les rŽgimes Žquivalents en Europe, mais les marchŽs y sont aussi les plus dŽveloppŽs et rŽpondent par ailleurs le mieux aux critres de la Banque.[23]

 

    La supŽrioritŽ de la common law par rapport au droit franais en matire de droit de la propriŽtŽ et du droit commercial n'est censŽe selon les experts de la Banque Mondiale reposer finalement que sur deux considŽrations trs prŽcises.

 

    D'abord, pour Žtablir une entreprise, il faudrait davantage de procŽdures, temps et frais ainsi qu'un capital social minimal plus ŽlevŽ dans les pays du droit civil que dans ceux rattachŽs ˆ la common law.[24] 

 

    Ensuite, le manque de protection des investisseurs et le manque d'accs au crŽdit sont Ç imputables ˆ la tradition juridique parce que le Code napolŽonien traite des procŽdures commerciales È. La relative frilositŽ des banquiers franais serait due aux difficultŽs de recouvrer leurs crŽances en droit franais. La tradition du droit civil obtient une mauvaise notation pour Ç l'indice de responsabilitŽ des administrateurs È parce que les actionnaires minoritaires y sont insuffisamment protŽgŽs contre les indiscrŽtions des administrateurs reprŽsentant la majoritŽ.

 

    Ë supposer les critiques fondŽes en fait, elles ne justifieraient gure une attaque gŽnŽrale contre toute une tradition juridique, ni mme contre ses seuls droits civil et commercial, et de toute faon, le bien fondŽ des critiques est contestŽ.[25]

 

     Dans au moins un cas, les travaux de la Banque ont tendu ˆ dŽcrŽdibiliser une hypothse ayant apparemment inspirŽ le choix de problme ˆ poser aux experts-rŽpondants.

 

Pour comparer l'efficacitŽ du recouvrement d'une crŽance assortie d'un chque impayŽ, Djankov, La Porta, Lopez-De-Silanes et Shleifer ont conclu de leurs travaux qu'un excs de formalisme dans les pays de la tradition du droit civil engendre des dŽlais de recouvrement plus longs, moins de cohŽrence, moins d'honntetŽ, moins de justice juridictionnelle, et davantage de corruption.[26] Pourtant l'enqute de la Banque auprs de ses experts n'a dŽgagŽ aucun dŽsavantage pour le droit civil dans ce domaine.[27]

 

     En rŽsumŽ, les diffŽrences entre le droit civil et la common law ne justifient pas leur opposition dans une analyse globale du droit.

 

 

 

3. - Un autre p™le du droit - le systme chinois

 

Le bijuridisme au plan international est fondŽ sur des erreurs d'apprŽciation des systmes tiers, s'agissant en particulier des traditions asiatiques qui mŽritent de par leurs spŽcificitŽs et l'Žtendue et la durŽe de leurs influences d'tre ŽlevŽes au mme niveau d'importance que la fratrie antagoniste des droits occidentaux.

 

L'Žtude des rŽgimes de droits non-occidentaux rŽvle des traditions juridiques anciennes, dŽveloppŽes et bien moins corrŽlŽes avec les familles droit civil ou common law que ces dernires ne le sont entre elles.

 

S'agissant du droit contemporain, le positionnement par les bijuridistes des rŽgimes juridiques asiatiques dans l'orbite du droit civil ne saurait non plus tre justifiŽ au regard de leurs contenus et de leurs modes de fonctionnement. 

 

Pour Žtayer notre argument, nous nous rŽfŽrons au droit chinois traditionnel et contemporain.[28]

 

3.1. - Le droit chinois traditionnel

 

     L'accent est placŽ sur les spŽcificitŽs du droit chinois en ce qui concernne ses rgles fondamentales, sa Ç codification È ainsi que son droit civil et sa procŽdure judiciaire.

 

3.1.1. - Les diffŽrences fondamentales

 

Une premire particularitŽ du droit (Ç fa È) chinois par rapport aux droits occidentaux est l'absence de recours ˆ toute notion de divinitŽ pour en expliquer l'origine ou en justifier l'application. Son fondement est plut™t Žthique. Le transcendant est atteint en respectant l'harmonie avec l'univers (Ç tian È, Ç ciel È).

 

Jouaient Žgalement dans l'ordre social chinois traditionnel un r™le Žvoquant des notions de droit en Occident les rites (Ç li È) dont le respect est un principe fondamental du confucianisme. Ces rites couvraient une large gamme de situations, passant des cŽlŽbrations religieuses et civiles ˆ l'Žtiquette en sociŽtŽ.[29] Le respect des rites est demeurŽ dans la philosophie confucŽenne l'attribut distinctif du Ç jun zi È (gentleman, seigneur, noble). Les valeurs fondamentales sous-tendant le respect des rites relevaient du sentiment innŽ gŽnŽralement ressenti par l'homme ˆ un niveau d'abstraction comparable ˆ celle qui est atteinte par le concept du droit naturel dans la tradition europŽenne.[30] Le respect des Ç li È implique une fine discrimination entre les personnes en fonction de leur statut et les actes selon leur gravitŽ. Par contre, le droit ne dŽcoule d'aucun prŽcepte moral, correspondant plut™t ˆ un outil d'exploitation de pouvoir politique en fonction des conditions de tout moment. Dans la pensŽe lŽgiste, il s'aplique avec sŽvŽritŽ et uniformŽment ˆ tout le peuple. Aprs tre restŽs non-Žcrits pendant des sicles, les rites sont devenus tellement complexes que mme les confucŽens ont acceptŽ leur rŽduction ˆ l'Žcrit. La prise en compte des rites dans le Ç code È Tang a rendu les peines gŽnŽralement moins sŽvres.[31] La dialectique entre Ç li È et Ç fa È est un thme rŽcurrent de la tradition juridique chinoise.

 

Le droit chinois traditionnel n'avait pas pour vocation de dŽfendre tout rŽgime de propriŽtŽ individuelle. Les lois Žcrites dans la Chine traditionnelle ne comportent pas un droit des contrats. Le vecteur de rŽgulation est plut™t la famille dont dŽcoulaient les relations de rang. Ainsi, Max Weber a-t-il succinctement rŽsumŽ l'administration de la justice pendant la pŽriode dynastique comme l'oblitŽration par la famille de la ligne entre la justice et l'administration.[32]

 

Une autre manifestation de la spŽcificitŽ chinoise en relation avec le droit est l'application de la responsabilitŽ collective, familiale ou communale, que l'on retrouve bien avant le confucianisme ou le lŽgisme mais qui ont ŽtŽ eux aussi des vŽhicules de cette pratique.[33]

 

La loi dynastique est prŽsomptivement la seule de toute l'histoire ˆ avoir prŽvu des punitions pour les victimes de crimes du fait de leurs dŽnonciations mme finalement avŽrŽs fondŽes et donnant lieu aussi ˆ des sanctions du coupable de l'infraction. Par exemple, l'Žpouse dŽnonant son mari ou sa belle famille Žtait punie de trois ans de servitude pŽnale et 100 coups du gros bambou, et ceci ˆ supposer que ses accusations soient prouvŽes (si elles ne l'Žtaient pas, la plaignante Žtait exŽcutŽe par strangulation).[34]

 

Sous certains aspects, la loi chinoise Žtait plus tolŽrante que la loi europŽenne aux mmes Žpoques. Le droit dynastique a tŽmoignŽ d'un grand respect pour la vie humaine, ch‰tiant sŽvrement ceux qui y portaient atteinte tout en encadrant les peines capitales d'une multiplicitŽ de contr™les permettant aux condamnŽs d'Žchapper le plus souvent ˆ l'exŽcution.[35]

 

En Angleterre, ce n'est qu'en 1818 que la peine de mort fut abolie pour les vols de plus de cinq shillings. Ë la mme Žpoque, sous la loi pŽnale chinoise, pour mŽriter la peine de mort pour vol, il fallait que l'acte porte sur au moins 120 onces d'argent, ou que l'infraction ait ŽtŽ commise trois fois, et la troisime fois pour plus de 50 onces.

 

3.1.2. - La Ç codification chinoise È

 

Dans la tradition chinoise, le dŽbat entre droit Žcrit et droit non-Žcrit remonte au sixime sicle avant JC. Ë cette Žpoque, les rois dŽlibŽraient sur les questions au fur et ˆ mesure qu'elles survenaient et refusaient de rŽduire ˆ l'Žcrit leurs rgles de ch‰timent afin d'Žviter de susciter des litiges parmi le peuple autour de leurs interprŽtations et de leurs applications. Plut™t, le peuple devait se conformer aux grands principes de la justice (Ç yi È) en respectant les rites (Ç li È). L'administration devait au peuple la loyautŽ (Ç xin È) et devait agir en donnant l'exemple de la bontŽ (Ç ren È).

 

Ë partir de 536 avant JC dans le royaume de Cheng, une premire loi ˆ caractre pŽnal a ŽtŽ inscrite sur des vaisseaux en bronze. Cette loi semble avoir rapidement engendrŽ des Žmules dans les royaumes voisins. Vers 400 avant JC, Li Kui ministre en exercice dans l'Etat de Wei a rŽdigŽ Le livre de droit (Ç fa jing È) qui a servi de modle pour les lois des dynasties. Le Ç fa jing È comportait six chapitres : le vol, la violence, les criminels en dŽtention, les arrestations, les lois diverses et les lois gŽnŽrales. Vers 350 avant JC, Shang Yang, ministre de l'Etat de Qin, a instaurŽ un rŽgime d'inspiration lŽgiste en imposant une loi sŽvre ˆ tous les citoyens sans distinction de statut. Cet Etat a progressivement subjuguŽ ses voisins, fondant en 221 avant JC le premier Etat chinois unifiŽ, et totalitaire.[36]

 

Ds 206 avant JC, la dynastie Qin a ŽtŽ renversŽe et la dynastie Han qui a durŽ jusqu'en 220 aprs JC a produit en 128 avant JC une loi pŽnale. Bien qu'il soit convenu de l'appeler un Ç code È, en vŽritŽ Ç compilation È serait une dŽsignation plus exacte en ce sens que les textes n'Žtaient pas ordonnnŽs par sujet.

 

Au cours de la pŽriode de dŽsunitŽ qui a suivi la chute de la dynastie Han, les royaumes du Nord et du Sud ont progressŽ dans la systŽmatisation des Ç codes È tout en maintenant le caractre pŽnal de leurs dispositions.

 

Depuis la dynastie Tang (618-906), il subsiste la sŽrie complte des compilations des lois chinoises. Le Code Tang, qui est consiŽdrŽ comme largementinspirŽ par le Ç code È de la dynastie prŽcŽdente (Sui, 589-618) fournira la structure de tous les codes suivants. Ses 501 articles sont rŽpartis en 12 livres :

 

I. DŽfinitions et principes gŽnŽraux,

II.La Garde ImpŽriale et les interdictions,

III.Les rglements administratifs,

IV.La famille et le mariage,

V.Les Žcuries et les TrŽsors

VI.Les corvŽes non-autoriŽes

VII. La violence et le vol

VIII. Les diffŽrends et les actions

IX.   Les abus de confiance et les fraudes

X.Les lois diverses

XI.Les arresetations et les fuites

XII.Les procs et l'emprisonnement

 

Au cours des dynasties Song (960-1279) et Yuan (1279-1368), les textes hŽritŽs de la dynastie Tang sont restŽs en vigueur et sont rŽputŽs n'avoir subi que peu de changements.[37]

 

La restauration nationale entreprise par les fondateurs de la dynastie Ming (1368-1644) a entra”nŽ une refonte des lois qui a abouti en 1397 ˆ la promulgation d'un nouveau Ç code È, comportant 460 articles rŽpartis en 30 chapitres regroupŽs en sept livres ; les Livres II ˆ VII reprennent la distribution des responsabilitŽs parmi les corps d'Etat constituŽs depuis la dynastie Tang :

 

I.Dispositions et dŽfinitions gŽnŽrales

II.Droit administratif - Bureu de l'Žtat civil

III.Droit civil - Bureau des Revenus et de la Population

IV.Droit rituel - Bureau des rites

V.Drit militaire - Bureau de la guerre

VI.Droit pŽnal - Bureau des punitions

VII. Droit des travaux pulics - Bureau des travaux publics

 

Le Ç Code È de la dynastie Qing (1644-1911) adoptŽ ˆ l'origine en 1646 suit de prs le Ç Code È Ming bien que le nombre de ses articles ait ŽtŽ rŽduit ˆ 436 au cours de rŽformes menŽes entre 1723-27 et avant d'atteindre sa version dŽfinitive en 1740 comportant 436 lois et quelque 1.800 lois subsidiaires.

 

3.1.3. - Le droit civil et la procŽdure judiciaire

 

Pendant la pŽriode dynastique, le gouvernement impŽrial exerait son pouvoir administratif ˆ travers le pays par des bureaux Žtablis au niveau des provinces (Ç sheng È), des prŽfectures (Ç zhou È) et des comtŽs (Ç xian È). Ces bureaux (Ç yamen È) exeraient les fonctions administratives, de police, de poursuites et de jugement. Ils Žtaient dirigŽs par des fonctionnaires dŽsignŽs par le pouvoir impŽrial. Ils Žtaient polyvalents, mais peu souvent formŽs en droit. Ils auraient souvent ŽtŽ reus aux concours pour entrer dans l'administration. Ils provenaient le plus souvent de familles aisŽes.

 

La procŽdure judiciaire dynastique ne distinguait pas entre les aspects pŽnal et civil des procs. Aux audiences, les parties et les tŽmoins Žtaient entendus. Les jugements Žtaient prononcŽs en application des textes lŽgislatifs et en raisonnant par analogie avec la jurisprudence. Les jugements pouvaient faire l'objet d'appels au prochain niveau de la hiŽrarchie.

 

En gŽnŽral, les citoyens avaient le droit de d'initier des actions en justice.

 

Les bons Ç magistrats È, Žtaient des personnages respectŽs. Un des plus grands Ç magistrats È, Bao Zheng (999-1062), est apprŽciŽ pour son impartialitŽ, pour son combat inlassable contre la corruption endŽmique ˆ cette Žpoque de la dynastie Song et pour sa dŽfense permanente des intŽrts du petit peuple. Bao Zheng a refusŽ de reconna”tre l'exclusivitŽ sur l'introduction de demandes en justice que certains intermŽdiaires s'Žtaient arrogŽ afin d'augmenter les opportunitŽs de pratiquer la corruption. Un indice de la qualitŽ d'un magistrat Žtait sa capacitŽ ˆ rŽsoudre des problmes. Par exemple, une affaire classique a concernŽ une dispute entre deux demi-frres qui voulaient chacun prendre possession de la dŽpouille de leur dŽfunte mre. Le magistrat les a convoquŽs et a fait exhumer la dŽpouille de la mre qui a ŽtŽ prŽsentŽe ˆ l'audience. Le magistrat ayant jugŽ que la mre avait ŽtŽ fautive en se mariant de nouveau aprs le dŽcs de son premier Žpoux, quand bien mme que sa famille l'avait dŽlaissŽe, il a ordonnŽ que 100 coups de bambou soient administrŽs ˆ la dŽfunte mre. Quand le fils du second mariage a abandonnŽ sa demande, il a ŽtŽ ordonnŽ que la dŽpouille lui soit attribuŽe.

 

Les litiges ayant un caractre purement civil Žtaient plut™t traitŽs par des comitŽs de sages (Ç lao ren È) ou par les chefs des groupes de cent mŽnages (Ç bao zhang È). Souvent leurs dŽcision Žtaient guidŽes par les coutumes locales ou les accords entre les parties. (Les chercheurs contemporains en Chine s'intŽressent au dŽveloppement des connaissances sur les aspects civils du droit chinois, suject plut™t nŽgligŽ dans la doctrine occidentale.)

 

Le recours ˆ la justice n'avait pas bonne rŽputation dans la Chine dynastique. Le taux ŽlevŽ de suicides qui est un phŽnomne social particulier en Chine traditionnelle trouvait une explication partielle dans la honte ressentie aprs avoir ŽtŽ entra”nŽ un procs.[38] Plusieurs proverbes chinois dŽnigrent la justice, dont Ç Gagnez votre procs et perdez votre argent È, Ç Des dix raisons pour justifier tout jugement, neuf sont inconnus par le commun des mortels È.

 

 

 

En rŽsumŽ par rapport au droit dynastique, notre propos a consistŽ ˆ mettre en exergue quelques aspects du droit chinois traditionnel afin de dŽmontrer que ses variances par rapport aux droits occidentaux traditionnels sont plus significatives que les variances entre les rŽgimes droit civil et common law.

 

3.2. - Le droit chinois moderne

 

   L'expŽrience chinoise dans le domaine du droit au cours de l're moderne est si diffŽrente de celle des pays occidentaux qu'il n'est pas raisonnable de ranger la Chine dans l'orbite des rŽgimes dits de Ç droit civil È, ni d'ailleurs dans celui de tout autre rŽgime occidental.

 

Nous traons les grandes lignes de l'histoire du droit chinois depuis un sicle ˆ partir de la rŽpublique (3.2.1.) en passant par les Žpoques de Mao Ze Dong (3.2.2.) et de Deng Xiao Ping (3.2.3.).

 

Ensuite, nous exposons certains des principaux dŽfis juridiques en Chine contemporaine pour souligner ˆ quel point la situation y est spŽcifique (3.2.4.).

 

Quant ˆ savoir ˆ quel systme occidental la Chine se serait ralliŽe pour mettre en Ïuvre sa rŽforme lŽgislative, le Conseil des Affaires d'Etat a publiŽ en fŽvrier 2008 une rŽponse explicite :

 

La Chine prte attention aux possibilitŽs de se rŽfŽrer aux rŽgimes Žtrangers et de retirer des leons de leurs expŽriences. Dans les domaines de la lŽgislation civile et commerciale, les fondements du droit continental et de la common law ont influencŽ les principes gŽnŽraux du droit civil, ainsi que les lois affŽrant aux contrats et ˆ la propriŽtŽ, et les principes du droit privŽ et de la lŽgislation ˆ travers le monde ont servi d'inspiration . . . La Chine a adoptŽ les principes de la certitude juridique et de la proportionnalitŽ applicables dans le droit administratif moderne. . . La loi pŽnale a incorporŽ les principes fondamentaux et l'esprit des lois applicables dans les autres pays. . . En ce qui concerne le respect des droits de propriŽtŽ intellectuelle et de la protection de l'environnement, la China a Žgalement appris beaucoup des expŽriences ˆ l'Žtranger.[39]

 

3.2.1. - La RŽpublique

 

Avant la chute de l'Empire manchou au dŽbut du 20ime sicle, le droit chinois n'avait pas encore intŽgrŽ les notions de propriŽtŽ privŽe, de sŽparation des pouvoirs et de dŽmocratie qui ont progressivement encadrŽ les rŽgimes lŽgaux occidentaux et qui animent les dŽbats des philosophes du droit occidental depuis David Hume,[40] le Baron de Montesquieu[41] et Jean-Jacques Rousseau.[42]

 

Mais ds le milieu de 19ime sicle, les commentateurs du droit pr™naient l'importation d'idŽes politiques occidentales.[43]

 

    Pour le droit civil, la prŽfŽrence des juristes chinois s'est orientŽe vers le modle allemand suivant en cela l'exemple du voisin japonais et aussi sans doute en prenant acte de la victoire des prussiens sur les franais. Mais pour la loi relative aux sociŽtŽs, les lŽgislateurs chinois ont suivi en 1904 le modle anglo-amŽricain.

 

    En 1904, sept ans avant le renversement de la dynastie Qing, la Commission ImpŽriale pour la Codification de la Loi a ŽtŽ constituŽe pour Žtudier l'adoption de concepts juridiques Žtrangers.

 

    Quand, en 1911, Sun Yat Sen a renversŽ la dynastie manchoue et fondŽ l'Etat chinois moderne, le nouveau gouvernement national a maintenu l'ossature lŽgislative en vigueur ˆ la fin de la dynastie Qing.

 

    Aprs avoir pris le pouvoir en 1927, Chiang Kai Shek a essayŽ d'Žtablir un rŽgime juridique ˆ l'occidental fondŽ sur les droits individuels et la codification des lois.  Au cours des annŽes 1930, la rŽdaction d'une sŽrie de six codes lancŽe par la Commission ImpŽriale pour la Codification de la Loi a ŽtŽ achevŽe et les codes ont ŽtŽ adoptŽs. Le code civil a ŽtŽ inspirŽ par le code civil japonais, lui-mme sous influence prŽpondŽrante allemande et subsidiaire franaise. Mais le gouvernement nationaliste n'est jamais parvenu ˆ imposer les codes ˆ cause des tumultes engendrŽes par la guerre nationale contre les japonais et leur conflit interne avec les communistes.  

 

3.2.2. - La rŽvolution communiste

 

    La RŽpublique Soviet Chinoise (1931-1934) fut le prŽcurseur du gouvernement dŽclarŽ par le Parti Communiste pour revendiquer en 1949 l'autoritŽ lŽgitime exclusive sur le territoire national. Le rŽgime juridique a consistŽ en un mŽlange de sources disparates dont des rŽsidus du Ç code È Qing et des rŽformes nationalistes complŽtŽes par les idŽologies communistes russe et chinoise. Le rŽgime s'est ŽcartŽ sur plusieurs points importants du modle lŽniniste, en particulier la rŽvolution dans les relations familiales attaquait moins l'influence religieuse que l'autoritŽ des patriarches et la domination des femmes par leurs Žpoux. Aussi, la prioritŽ des communistes chinois n'Žtait pas la confiscation des terres au nom du peuple. Par contre, les relations du travail Žtaient calquŽes plus fidlement sur le modle russe.

 

Aprs le fondement de la RŽpublique Populaire de Chine en 1949, la lŽgislation projette la tradition impŽriale d'accentuer la dimension pŽnale, mais pour des raisons nouvelles consistant en l'absence d'intŽrt des communistes pour les relations Žconomiques privŽes par dŽfinition capitalistiques et donc proscrites.

 

Entre 1949 et 1963, les organes lŽgislatifs ou exŽcutifs chinois ont promulguŽ un total de 1,488 lois, rglements et dŽcrets, mais aucun code ou loi organique concernant le droit pŽnal ou le droit civil n'a ŽtŽ adoptŽ.

 

Pendant la suprŽmatie de Mao Ze Dong, les tribunaux n'ont jamais jugŽ en indŽpendance des autoritŽs politiques.

 

Quelques centaines de praticiens seulement ont continuŽ l'exercice de la profession et seule la FacultŽ de droit ˆ l'UniversitŽ de Beijing est restŽe ouverte.

 

L'Ždifice juridique du premier rŽgime communiste a comportŽ des tribunaux (trois niveaux, les bancs en premier ressort Žtant composŽs en partie d'assesseurs sans formation juridique), la procurature (organisŽe en quatre niveaux : local, district, province, centre), un ministre de l'ordre public et, ˆ partir de 1959, un ministre de contr™le comprenant des membres du Parti. La contradiction entre la justice d'inspiration populaire au niveau le plus bas et le professionnalisme et la fonctionnarisation des autres composants du systme a nourri de vifs dŽbats et mme des conflits trs rudes.

 

Les ComitŽs Populaires de ProximitŽ pour la Conciliation rŽglaient les problmes survenant entre des parties privŽes. Les membres des comitŽs Žtaient choisis par la communautŽ locale. Ils entendaient les parties et leurs tŽmoins devant des assemblŽes de voisins. Les comitŽs n'avaient pas la capacitŽ d'obliger des parties ˆ se prŽsenter et ne pouvaient pas prononcer des jugements opposables.

 

L'Žvolution vers une organisation judiciaire stable aprs les tumultes rŽvolutionnaires a ŽtŽ arrtŽe en 1957 quand le gouvernement a lancŽ sa campagne de rŽpression contre les Ç droitistes È qui avaient osŽ critiquer le Parti pendant le Mouvement des Cent Fleurs que Mao lui-mme avait lancŽ en 1956.

 

Pendant la RŽvolution Culturelle (1966-1975), le systme juridique a ŽtŽ nŽgligŽ ˆ la faveur d'autres instruments de rŽgulation sociale.

 

La rŽforme constitutionnelle promue par Mao Ze Dong en 1975 a rŽduit le nombre d'articles traitant de l'organisation judiciaire de 12 (les articles 73-84) ˆ un seul (l'article 25). Cette mme rŽforme a ŽliminŽ certaines des protections les plus chres aux droits bourgeois, dont l'ŽgalitŽ devant la loi, les protections procŽdurales, la protection de la propriŽtŽ privŽe, l'interdiction des arrestations arbitraires.

 

3.2.3. - La rŽforme ˆ partir de 1978

 

Les dŽfis auxquels les professionnels du droit doivent faire face en Chine contemporaine ne peuvent pas raisonnablement tre assimilŽs ˆ ceux qui concernent les architectes et praticiens des droits occidentaux. Pour dŽmontrer que les approches du droit civil en Chine n'ont que trs peu de points communs avec celles rencontrŽes dans les droits occidentaux, nous Žvoquons en particulier les principes gŽnŽraux du droit civil chinois, le droit de la propriŽtŽ et le statut des avocats.

 

3.2.3.1. - La loi civile

  

    La loi civile actuellement applicable en Chine a ŽtŽ adoptŽe ˆ la cinquime session du sixime NPC sous la dŽsignation Ç Principes gŽnŽraux du droit civil È et elle est en vigueur depuis le premier janvier 1987.

 

Elle ne comporte pas de dispositions relatives au mariage, ˆ la famille, au divorce ou aux successions dont la rŽgulation est fournie par d'autres lois.

 

     La loi civile chinoise ne traite pas non plus de la nationalitŽ.

 

     Ci-dessous nous mentionnons les dispositions de la loi chinoise qui nous semblent les plus significatives pour mesurer sa proximitŽ du code civil franais.

 

Ds les premiers articles de la loi chinoise dŽfinissant ses principes fondamentaux, le rejet des fondements confucŽens amorcŽ sous la premire rŽpublique est consacrŽ.

 

    La rupture avec la traditionnelle stratification des classes, conjuguŽe avec une forte discrimination entre elles est marquŽe aux articles 2 et 3 qui consacrent l'ŽgalitŽ (Ç ping deng È) des citoyens devant la loi.

 

    La loi tranche avec des caractŽristiques chinoises le dŽbat sŽculaire concernant les possibilitŽs pour les juges de complŽter les dispositions de la loi et, dans l'affirmatif, dans quelles conditions. La possibilitŽ de raisonner par analogie pour complŽter les lacunes de la loi permettait aux confucŽens d'exploiter l'imprŽvisibilitŽ qui en rŽsultait pour les justiciables et aggravait les risques en cas de violations des grands principes de comportement confucŽens. Ainsi, l'article 5 des Principes gŽnŽraux du droit civil prŽvoit la protection des droits et intŽrts (Ç quan yi È) civils des citoyens et personnes morales contre les violations par tout individu ou organisation et l'article 6 stipule qu'en l'absence de dispositions lŽgislatives, il y aura recours aux politiques Žtatiques pour combler les lacunes.

 

L'esprit communiste inspire de nombreux principes fondamentaux. Les objectifs de la loi civile comprennent le dŽveloppement de la modernisation socialiste. L'article 4 dispose que les activitŽs ˆ caractre civil doivent respecter le principe de la compensation ˆ valeur Žgale. L'article 7 interdit les atteintes aux plans Žconomiques de l'Etat.

 

    L'intersection entre les valeurs confucŽennes et communiste survient ˆ l'article 7 qui appelle au respect de la moralitŽ publique (Ç gong de È).

 

L'article 4 exige le respect de l'autonomie de la volontŽ (Ç zi yuan È), de l'ŽquitŽ (Ç gong ping È), de l'honntetŽ (Ç cheng shi È) et de la fiabilitŽ (Ç xin yong È) et l'article 7 interdit les atteintes ˆ l'intŽrt public et ˆ l'ordre socio-Žconomique. 

   

En vertu de l'article 151, les assemblŽes populaires des rŽgions autonomes ont la facultŽ d'adopter des dispositions complŽmentaires et d'adaptation locale sous rŽserve de prŽsentation au ComitŽ Permanent de l'APN.

 

     Les droits civils comprennent le droit de propriŽtŽ sur des biens et ceux y associŽs, dont les droits de les possŽder, de les utiliser, de les exploiter et d'en disposer.

 

     Les citoyens ont le droit de se marier avec la personne de leur choix et les mariages arrangŽs et forcŽs sont implicitement proscrits. Le mariage, la famille, les vieux, les mres, les enfants et les handicapŽs bŽnŽficient de la protection de la loi.[44]  

 

Les hommes et les femmes sont Žgaux devant la loi.[45]

 

La propriŽtŽ ne peut tre acquise en violation de la loi. Elle est protŽgŽe par la loi contre les atteintes portŽes par tout individu ou toute entitŽ ou organisation.

 

Les biens objets de propriŽtŽ Žtatique appartiennent ˆ tout le peuple. Il est interdit d'y porter atteinte.

 

    Les biens des collectives sont la propriŽtŽ des masses populaires. Ceci comprend les terres, forts, montagnes, etc. stipulŽes comme Žtant sous propriŽtŽ collective.

 

      L'article 75 dŽfinit le pŽrimtre des biens personnels comme comprenant les revenus de sources licites, les habitations, l'Žpargne, les articles d'utilisation quotidienne, les objets d'art, les livres, les arbres, le cheptel, les moyens de production.

 

    En application de l'article 121, l'Etat rŽpond de ses violations des droits des citoyens.

 

    Selon l'article 134 de la civile chinoise, pour faire respecter leurs droits, les plaignants peuvent solliciter des tribunaux qu'ils ordonnent:

 

-       la cessation de la violation,

-       l'Žlimination des empchements,

-       l'Žlimination des menaces,

-       la restitution de biens,

-       la remise en Žtat,

-       la rŽparation, ou le remplacement,

-       la compensation des pertes,

-       le paiement de dommages-intŽrts, et

-       l'Žlimination des effets nŽfastes et rŽhabilitation de rŽputation.

 

En plus, le tribunal saisi d'un diffŽrend peut avertir, exiger des demandes d'excuses Žcrites, ordonner la confiscation de biens et imposer les amendes et mises en dŽtention prŽvues par la loi.

 

    Le dŽlai de prescription gŽnŽral correspond ˆ deux ans et est rŽduit de moitiŽ pour les demandes d'indemnisation pour les prŽjudices physiques, les ventes de produits dŽfectueux, les arriŽrŽs de loyers et les pertes causŽes par un bien sous la garde de tout tiers. 

 

Sans que cet inventaire n'ait la prŽtention d'tre exhaustif, il en ressort que les diffŽrences entre le Code civil franais et la loi civile chinoise sont radicales et nombreuses. Leur assimilation ne se justifie aucunement.

 

   

Principes gŽnŽraux du droit civil chinois

Code civil franais

Chapitre I - Principes fondamentaux

 

Chapitre II - Les citoyens

Section 1 - CapacitŽ civile et capacitŽ pour les actes civils

Section 2 - La tutelle 

Section 3 - DŽclarations concernant les personnes manquantes et les dŽcs

Section 4 - Les entreprises individuelles et les mŽnages exploitant des baux agricoles

Section 5 - Associations entre individus

 

Chapitre III - Les personnes morales

Section 1 - Dispositions gŽnŽrales         

Section 2 - L'entreprise en tant que personne morale

Section 3 - Organes officiels, institutions et organisations sociales en tant que personnes morales

Section 4 - Associations Žconomiques

 

Chapitre IV - Les actes civils et les mandats

Section 1 - Les actes juridiques

Section 2 - Les mandats

 

Chapitre V - Droits civils

Section 1 - Les droits de propriŽtŽ et droits assimilŽs

Section 2 - Les droits des crŽanciers

Section 3 - Les droits de propriŽtŽ intellectuelle

Section 4 - Les droits personnels

 

Chapitre VI - La responsabilitŽ civile

Section 1 - Dispositions gŽnŽrales

Section 2 - La responsabilitŽ civile pour les violations de contrat

Section 3 - La responsabilitŽ civile pour les atteintes aux droits d'autrui

Section 4 - Les modalitŽs de la responsabilitŽ civile

 

Chapitre VII - La prescription

 

Chapitre VIII - Application de la loi dans les relations avec les Žtrangers

 

Chapitre IX - Dispositions supplŽmentaires

 

TITRE PRELIMINAIRE - De la publication, des effets et de l'application des lois en gŽnŽral

 

LIVRE PREMIER - Des personnes

TITRE I - De la jouissance et de la privation des droits civils

TITRE II - Des actes de l'Žtat civil

  TITRE III - Du domicile

  TITRE IV - Des absents

  TITRE V - Du mariage

  TITRE VI - Du divorce

  TITRE VII - De la filiation

  TITRE VIII - De la filiation adoptive

  TITRE IX - De l'autoritŽ parentale

  TITRE X - De la minoritŽ, de la tutelle et de l'Žmancipation

  TITRE XI - De la majoritŽ et des majeurs protŽgŽs par la loi

 

LIVRE DEUXIEME - Des biens et des diffŽrentes modifications de la propriŽtŽ

  TITRE I - De la distinction des biens

  TITRE II - De la propriŽtŽ

  TITRE III - De l'usufruit, de l'usage et de l'habitation

  TITRE IV - Des servitudes ou services fonciers

 

LIVRE TROISIEME - Des diffŽrentes manires dont on acquiert la propriŽtŽ

  TITRE I - Des successions

  TITRE II - Des donations entre vifs et des testaments

  TITRE III - Des contrats et des obligations conventionnelles en gŽnŽral

  TITRE IV - Des engagements qui se forment sans convention

  TITRE V - Du contrat de mariage et des rŽgimes matrimoniaux

  TITRE VI - De la vente

  TITRE VII - De l'Žchange

  TITRE VIII - Du contrat de louage

  TITRE VIII bis - Du contrat de promotion immobilire

  TITRE IX - De la sociŽtŽ

TITRE IX bis - Des conventions relatives ˆ l'exercice des droits indivis

  TITRE X - Du prt

  TITRE XI - Du dŽp™t et du sŽquestre

  TITRE XII - Des contrats alŽatoires

  TITRE XIII - Du mandat

  TITRE XIV - Du cautionnement

  TITRE XV - Des transactions

  TITRE XVI - Du compromis

  TITRE XVII - Du nantissement

  TITRE XVIII - Des privilges et hypothques

  TITRE XIX - De l'expropriation forcŽe et des ordres entre les crŽanciers

  TITRE XX - De la prescription et de la possession

 

3.2.3.2. - Le rŽgime de la propriŽtŽ

 

      Partant en 1978 d'un rŽgime dans lequel pratiquement tous les biens appartenaient ˆ l'Etat, les auteurs de la rŽforme chinoise ont graduellement instaurŽ un rŽgime de propriŽtŽ privŽe et ont ensuite entamŽ un long et inexorable processus de privatisation.

 

      Quatre ans aprs le lancement de la rŽforme par Deng Xiao Ping en 1978, la nouvelle constitution[46] en son article 10 a stipulŽ que les terres en zone urbaine appartiennent ˆ l'Etat et celles en zones rurales et dans les banlieux sont la propriŽtŽ des collectives.[47] Toutes ventes, concessions de bail et cessions des droits de propriŽtŽ Žtaient interdites.

L'amendement constitutionnel du 12 avril 1988 a instituŽ le rŽgime des droits d'utilisation du sol susceptibles d'tre cŽdŽs, d'o la naissance d'un marchŽ de l'immobilier.

 

     La loi chinoise distingue les biens meubles (dongchan) des biens immeubles (bu dong chan). Les droits rŽels comprennent les droits de propriŽtŽ (suo you quan), les droits d'usufruit (yong yi wu quan) et les sžretŽs (dan bao wu quan).[48] Ces deux derniers types d'intŽrts peuvent tre crŽŽs par rapport aux :

 

-       droits nŽs de contrats pour la gestion de terrains,

-       droits de dŽveloppement de constructions,

-       droits d'exploitation du sol aux fins de constructions rŽsidentielles et

-       servitudes.[49]

 

En principe le propriŽtaire a droit aux produits naturels et lŽgaux de son bien. S'il existe un usufruitier, ce dernier a droit aux produits naturels du bien et les parties s'entendent sur l'attribution des fruits lŽgaux, en l'absence de quoi la pratique commerciale s'applique.[50]

 

     En relation avec les biens sous propriŽtŽ collective, les questions suivantes sont soumises ˆ l'accord des membres de la collective :

 

-       les plans contractuels affŽrant aux terrains avec des parties extŽrieures,

-       la rŽpartition des terrains parmi les candidats pour en assumer la gestion foncire,

-       les emplois des fruits des terrains, et

-       les modifications de la propriŽtŽ des entreprises financŽes par elles.[51]   

 

S'agissant des terres agricoles, elles sont la propriŽtŽ des collectives des villages, qui concdent des baux aux familles individuelles.[52] Les mŽnages dŽtiennent l'essentiel des droits associŽs ˆ la propriŽtŽ: les droits d'exploitation, de concession de sous-locations et de cessions de leurs droits au bail. Mais la propriŽtŽ du sol ne peut pas tre appropriŽe ou cŽdŽe. En contrepartie de la concession du bail, l'agriculteur transfre une partie de sa rŽcolte ou une somme en numŽraire.

 

Les organes administratifs ont la facultŽ d'exproprier dans l'intŽrt public les terrains appartenant aux collectives, les rŽsidences et autres biens immeubles appartenant ˆ des organisations ou citoyens. Les dŽpossŽdŽs doivent recevoir une compensation comprenant des indemnitŽs pour financer leur rŽtablissement, pour compenser les pertes de cultures et installations sur les terrains et pour leurs pertes de droits au titre de la sŽcuritŽ sociale.[53]

 

La crŽation, modification, cession et Žpuisement de droits affŽrant ˆ des biens immeubles lient les parties ds l'exŽcution des actes concernŽs mais ne sont opposables aux tiers qu'ˆ partir de leur enregistrement conformŽment ˆ la loi.[54]

 

Une cession de bien meuble entre en vigueur au moment de sa livraison.[55]

    

Hormis les cas suivants, lorsqu'un bien, meuble ou immeuble, est cŽdŽ par une personne dŽmunie de ce droit, le propriŽtaire originel peut rŽcupŽrer son bien sauf si:

 

-       le cessionnaire a agi de bonne foi,

-       il a payŽ un prix raisonnable, ou

-       en cas d'obligation lŽgale d'enregistrement, la procŽdure a ŽtŽ accomplie, ou, s'agissant d'un bien meuble, en cas de livraison au preneur.[56]

 

Partant du principe de la propriŽtŽ de l'Etat par rapport ˆ tous les biens de production, les autoritŽs chinoises ont dž rŽaliser depuis 1978 un programme de rŽformes Žconomiques dont les contenus et l'envergure sont incomparables avec les expŽriences rŽcentes en Occident.

 

S'agissant des entreprises rurales, elles appartenaient ˆ l'origine aux gouvernements locaux et pour autant se distinguaient peu des entreprises d'Etat. Jusqu'en 1999, 193.000 des entreprises rurales avaient ŽtŽ Ç dŽcollectivisŽes È, dont 87% ont ŽtŽ transformŽes en Ç coopŽratives par actions È, et 13% en sociŽtŽs par actions. Les plus grandes entreprises rurales ont souvent ŽtŽ transformŽes en entreprises dont le contr™le du capital a ŽtŽ attribuŽ aux cadres et salariŽs en place.

 

S'agissant des entreprises d'Etat, au cours d'une premire phase, le rŽgime de la responsabilitŽ par contrat a ŽtŽ instaurŽ pour leur imputer les pertes et profits. Pendant la dŽcennie des annŽes 1990s, la moitiŽ des entreprises d'Etat a graduellement ŽtŽ transformŽe en sociŽtŽ de capitaux et, dans les cas de plus d'un millier d'entre elles, une minoritŽ de leur capital a ŽtŽ introduite en bourse. Depuis 1999, l'Etat met en Ïuvre son engagement de privatiser toutes les entreprises d'Etat ˆ l'exception de celles engagŽes dans des activitŽs impliquant la sŽcuritŽ de l'Etat, des monopoles naturels, des technologies avancŽes ou quelques industries jugŽes spŽcialement importantes.

 

Le dŽfi pour les autoritŽs consiste ˆ parachever le processus de privatisation des entreprises en limitant les opportunitŽs d'abus par les initiŽs et autres malveillants et en Žvitant que le marchŽ boursier s'effondre sous le poids des introductions en bourse des actions de l'Etat dans ses entreprises. Ces dŽfis et les solutions qu'ils appellent n'ont pas d'Žquivalents dans les droits occidentaux contemporains.

 

3.2.3.3. - La profession d'avocat

 

Aprs la prise du pouvoir par les communistes,[57] le droit ˆ l'assistance d'un avocat devant les tribunaux a ŽtŽ protŽgŽ par les Principes gŽnŽraux affŽrant aux tribunaux, par la constitution de 1954 ainsi que par la loi organique affŽrant aux tribunaux du peuple. Un rglement provisoire affŽrant aux avocats a ŽtŽ adoptŽ en 1957.

 

En juin 1957, il a ŽtŽ recensŽ quelque 19 associations d'avocats, 817 bureaux de conseils juridiques. On comptait 2.500 avocats rŽpartis parmi 33 villes. Tous Žtaient des fonctionnaires. Mais ˆ partir du dŽclenchement du mouvement anti-droitiste au cours de cette mme annŽe, de nombreux avocats ont ŽtŽ exilŽs ˆ la campagne. En 1959, le Ministre de la Justice a ŽtŽ dŽmantelŽ et au fil des mois suivants les organisations professionnelles ont ŽtŽ abolies. Pendant la RŽvolution Culturelle (1966-1976), le systme judiciaire a ŽtŽ asservi aux mouvements politiques.

 

Au dŽbut des annŽes 1980s, la profession d'avocat dont on ne comptait encore que quelques milliers de praticiens a ŽtŽ repchŽe. Aprs la rŽinstauration du Ministre de la Justice en 1979 avec entre autres missions celle de rŽtablir la profession d'avocat, l'exercice de l'activitŽ a de nouveau ŽtŽ rŽglementŽ en 1980. Les avocats avaient toujours le statut de fonctionnaire et ne jouissaient encore d'aucune indŽpendance. Ds 1984, le nombre d'avocats avait atteint 11.000.

 

  En 1986, la All China Lawyers Association a vu le jour dont la mission est de rŽguler la profession d'avocat et, au cours de cette mme annŽe, le premier examen d'admission au barreau a ŽtŽ organisŽ par le Ministre de la Justice.

 

Les cabinets d'avocats Žtaient alors exclusivement des entreprises d'Etat. Mais le Ministre de la Justice a autorisŽ en 1988 l'Žtablissement de firmes en coopŽration et en 1993 les associations privŽes d'avocats. En 1993, un code de dŽontologie leur applicable a ŽtŽ adoptŽ.

 

En 1996 on recensait 90.000 avocats en Chine rŽpartis parmi 7.200 cabinets d'avocats, dont 5.500 sous contr™le Žtatique, 500 constituŽs sous forme de coopŽratives et 1.200 sous forme d'associations professionnelles.[58]

 

     Une loi nationale rŽgissant les avocats fut adoptŽe le 15 mai 1996 avec effet au premier janvier 1997.

 

Selon un rapport du Ministre de la Justice publiŽ en juin 2005, la Chine comptait alors 103,389 avocats ˆ plein temps, 6,841 avocats ˆ temps partiel, 1,817 avocats rattachŽs ˆ l'administration, 733 juristes d'entreprises, 1,750 avocats militaires, et 4,768 avocats assurant l'aide juridictionnelle rŽpartis parmi 11,691 cabinets d'avocats, dont 8.000 associations professionnelles, 1,746 coopŽratives et 1,742 contr™lŽs par l'Etat.[59] 

 

Pour autant les cibles de dŽveloppement de la profession annoncŽes par les autoritŽs restent hors de portŽe:[60] au nombre d'avocats il manque 25% et moins de 20% des avocats en exercice dŽtiennent des dipl™mes universitaires en droit.[61]

 

Les avocats jouissent en principe de l'indŽpendance des autoritŽs dans l'exercice de leur profession. Mais leur licence Žtant renouvelable annuellement, les occasions pour appliquer de la pression sur les avocats ne manquent pas, et les autoritŽs sont connues pour en profiter lorsqu'il s'agit de dŽfenseurs des causes proscrites, telles que la dŽfense des chrŽtiens clandestins, la promotion de l'indŽpendance du Tibet ou des rŽgions dominŽs par les musulmans (dont le Xinjiang), la critique des Jeux Olympiques, le soutien au Fa Lun Gong, la dissidence dŽmocratique. D'autre part, en vertu d'un amendement ˆ la lŽgislation les concernant en 2007, les avocats sont exposŽs ˆ des poursuites si leurs plaidoiries menacent la sŽcuritŽ de l'Etat, constituent des diffamations ou causent des atteintes ˆ l'ordre pendant les audiences.

 

     Ce panorama Žvoquant quelques-uns seulement des dŽfis de la rŽforme chinoise doit suffire pour dŽmontrer que les problmes auxquels sont confrontŽs ses auteurs sont de manire significative diffŽrentes, heureusement d'ailleurs, de ceux que relvent les professionnels occidentaux. Pour un chinois, la question de savoir si son rŽgime juridique est plus proche du droit civil ou de la common law ne saurait avoir qu'un intŽrt subsidiaire par rapport ˆ la recherche de l'efficacitŽ dans la rŽalisation des objectifs sociaux visŽs. 

 

 

4. - Conclusion

 

Nous concluons que le bijuridisme n'a ni cause ni objet au plan international.

 

Le projet est sans cause puisque l'histoire ne justifie pas la conclusion que le droit civil et la common law sont des opposŽs polaires et les variances entre elles sont largement moins significatives que celles de chacune des deux familles occidentales avec d'autres systmes, dont le droit chinois.

 

Le bijuridisme est sans objet au plan international en ce que l'intŽrt de sa promotion est douteux alors que la recherche et l'action dans tous les domaines visent ˆ instaurer les normes les plus ŽlevŽes pour stimuler le progrs. EspŽrer imposer tout rŽgime de droit parce qu'il provient de tel pays s'avŽrera futile.

 

Le bijuridisme est censŽ garantir que le droit civil soit le concurrent direct et unique de la common law pour attirer l'adhŽsion des dŽcideurs du droit Žmergent. Mais l'expansion de tout rŽgime juridique est probablement plus Žtroitement liŽe ˆ des facteurs Žconomiques qu'ˆ la force de volontŽ de ses promoteurs.

 

L'Žvolution du MarchŽ Commun en Europe fournit une preuve Žclatante de la fertilitŽ du terroir Žconomique pour le dŽveloppement de nouveaux rŽgimes juridiques.

 

La prioritŽ dans le temps dans la rencontre de telle activitŽ suscitant tel nouveau problme juridique installe le droit du pays concernŽ en avant garde sur le plan mondial. Par exemple, le droit affŽrant ˆ l'internet, dont le rŽgime des noms de domaine, est trs largement investi par des notions d'origine amŽricaine.

 

Les entreprises agissant ˆ l'Žtranger ont une prŽfŽrence pour leur droit national d'origine et pour les cabinets qui en sont experts. Les exportateurs de capitaux optent souvent pour l'utilisation de leur monnaie et pour l'application de la loi y applicable dans leurs contrats de financement. L'essor du droit franais pourrait alors tre assurŽ par les grandes entreprises nationales.

 

Seulement, la gŽnŽralisation de l'anglais pour le traitement des affaires internationales, y compris au sein des grandes entreprises franaises, engendre une prŽdisposition ˆ appliquer le droit anglo-amŽricain.

 

     L'action positive et prometteuse de rŽsultats souhaitables consiste pour les juristes europŽens ˆ promouvoir le droit de l'Union EuropŽenne comme modle pour la construction de zones de paix, de libertŽ, de progrs, de floraison culturelle.

 

Ë ces Žgards, les institutions europŽennes attirent dŽjˆ l'intŽrt des Žtrangers. Un ŽlŽment de preuve concrte en est qu'en Chine dans les librairies et les bibliothques spŽcialisŽes, tout observateur relvera la prŽsence en quantitŽ d'ouvrages sur le droit amŽricain et de plus en plus souvent l'offre d'ouvrages affŽrant au droit communautaire et aux institutions europŽennes. Hormis les occasionnelles traductions du code civil franais, les ouvrages sur les droits nationaux europŽens sont rarissimes.

 

Une explication de la force d'attraction de la construction juridique europŽenne tient ˆ ses processus d'intŽgration de normes empruntŽes aux rŽgimes nationaux aprs recherches et Žtudes comparatives pour identifier la norme optimale, processus rappellant l'approche chinoise d'intŽgration de modles juridiques provenant de l'Žtranger.

 

Notes:

 



[1] Avocat au Barreau de Paris, Barrister & Solicitor (Nouvelle Ecosse), Conseiller spŽcial de Kunlun Law Firm, Beijing.

[2] Le texte du Rapport IEG est disponible uniquement en anglais sur le site de la Banque: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTOED/EXTDOIBUS/0,,contentMDK:21679357~isCURL:Y~menuPK:4664029~pagePK:64829573~piPK:64829550~theSitePK:4663967,00.html.

[3] Selon le Rapport, Ç There is a great body of literature hypothesizing that differences in economic prosperity can be traced to the legal systems of countries. Some research has posited that countries with a legal system originating in the English common law tradition have enjoyed greater per capita growth than countries whose legal systems originated in the French civil law tradition, deriving from the European civil codes, especially the Napoleonic Code È, supra, note 2, p. 69.

[4] La Norvge (5¡), le Danemark (8¡), l'Irelande (11¡), l'Islande (12¡), la Finlande (13¡), la Sude (14¡), la Lithuanie (15¡), l'Estonie (16¡), la Suisse (17¡), la Belgique (18¡), l'Allemagne (19¡). Les autres sont la Nouvelle ZŽlande (1¡), Singapour (2¡), les Etats-Unis (3¡), le Canada (4¡), l'Australie (6¡), Hong Kong (7¡), le Royaume-Uni (9¡), le Japon (10¡), la Thailande (20¡), supra, note 2, p. 92.

[5] A l'intŽrieur de l'Union europŽenne, le niveau d'Žducation explique mieux les variations de niveau de vie que l'intensitŽ de rŽgulation des marchŽs, Philip Whyte, Why free markets have little to do with inequality (FT), June 1, 2008.

[6] Le premier rapport Doing Business dŽclarait : Ç Quand les Anglais, les Franais, les Espagnols, les NŽerlandais, les Allemands et les Portugais ont colonisŽ une grande partie du monde, ils ont apportŽ avec eux leurs lois et leurs institutions. Aprs l'indŽpendance, beaucoup de pays ont rŽvisŽ la lŽgislation, mais ˆ quelques exceptions prs ils s'en sont peu ŽcartŽs. Ces voies de transplantation amnent des variations systŽmatiques dans la rŽglementation qui ne sont pas la consŽquence d'un choix de politique publique nationale ni de pressions pour rendre la rŽglementation plus efficace. Les pays de common law rŽglementent le moins. Les pays fondŽs sur le droit civil franais rŽglementent le plus. È Banque Mondiale, Doing Business 2004, p. xiv.

[7] Fondation pour le Droit continental - Civil Law Initiative, http://www.fondation-droitcontinental.org/1.aspx.

[8] L'Association Henri Capitant, Les droits de tradition civiliste en question, SociŽtŽ de LŽgislation ComparŽe, Paris, 2006. Les auteurs franais sont Franois Barrire, Philippe Didier, Philippe Dupichot, BŽnŽdicte Fauvarque-Cosson, Michel Germain, Michel Grimaldi, Jacques Pourciel, Bernard Reynis et Jacques Terray. Les scores de chaque pays Žtant le reflet des opinions des professionnels nationaux consultŽs par la Banque, on imagine que la critique des travaux de la Banque Mondiale dŽteint sur les professionnels nationaux qui y ont participŽ. Or, l'objectif justifiant la promotion des qualitŽs de son droit national est censŽ tre de promouvoir ses professionnels du droit.

[9] La carte mondiale des traditions juridiques affichŽe par la FacultŽ de Droit de l'UniversitŽ d'Ottawa est reprise ˆ son compte par la Fondation pour le droit continental sur son site web, http://www.fondation-droitcontinental.org/2.aspx. Une Žtude du Conseil d'Etat a Žgalement enterinŽ ces chiffres, L'influence international du droit franais, La documentation franaise, Paris, 2001, p. 21-22.

[10] Supra, note 8, p. 8.

[11] Pour une explication du processus d'amŽlioration des normes au plan international, voir John Braithwaite, Peter Kamos, Global Business Regulation, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.

[12] La convergence de la common law et du droit civil a ŽtŽ constatŽe par plusieurs des auteurs de l'Association Henri Capitant, dont les contributeurs provenant de la Belgique (Yvette Mechiers, Nadine Watte, Pascale Lecocq et Christine Biquet-Mathieu), supra, note 8, Volume 2, p. 8, du BrŽsil (Arnoldo Wald), Volume 2, p. 11, de l'Espagne (Elena Lauroba), Volume 2, p. 35, de l'Inde (David Annoussamy), Volume 2, p. 56, de l'Italie (Anna da Vita), Volume 2, p. 67, des Pays Bas (Diana Dankers-Hagenaars et Wil Wedekind), p. 114 et de Porto Rico (Luis Muniz-Arguelles), p. 118.

[13] La tradition juridique indienne est tout aussi riche et est souvent considŽrŽe comme constituant une quatrime famille de droit, le droit islamique en constituant une autre.

[14] Selon les auteurs de l'Association Henri Capitant, Ç la plupart des pays d'Extrme-Orient n'ont pas de vŽritable tradition juridique (ni lŽgislative et moins encore judiciaire) parce qu'ils sont porteurs d'une civilisation dont l'idŽal s'exprime non pas dans un ordre Žtabli par une rgle de droit (loi ou jugement) sanctionnŽ par la contrainte Žtatique, mais dans une harmonie rŽsultat de comportement sociaux dont le respect est assurŽ par la rŽprobation qu'encourt celui qui brise un consensus È, supra, note 8, Volume 1,  p. 82.

[15] UniversitŽ d'Ottawa, FacultŽ de Droit, Les systmes juridiques dans le monde, http://www.droitcivil.uottawa.ca/world-legal-systems/fra-monde.php.

[16] La Banque Mondiale classifie le droit chinois contemporain comme socialiste, ce qui sans tre faux est incomplet par la sous-estimation de l'importance de ses caractŽristiques induites du contexte national.

[17] Parmi les auteurs de l'Association Henri Capitant, seuls Monsieur Annoussamy (Inde) et Diana Dankers-Hagenaars et Wil Wedekind (Pays-Bas) semblent Žvoquer ce dŽfi, supra, note 8, Volume 2, respectivement aux pages 62 et 116.

[18] L'association Henri Capitant fournit une illustration de la difficultŽ de surmonter cet obstacle. Ë la page 86 du premier volume, on trouve que Ç Les qualitŽs formelles des codes franais ont de tout temps ŽtŽ unanimement louŽes. ConformŽment a vÏu de ses rŽdacteurs, le Code civil franais est clair, intelligible par le plus grand nombre. È (accentuation ajoutŽe) Ainsi passe-t-on du code civil franais ˆ tous les codes sans voir de contradiction avec la dŽcision du Conseil constitutionnel invoquŽ par les auteurs quatre pages plus haut dans leur texte pour avoir censurŽ la complexitŽ excessive du Code gŽnŽral des imp™ts (DŽcision n¡ 2005-530 DC du 29 dŽcembre 2005, Ç Loi des finances pour 2006 È), supra, note 8, Volume 1, p. 86.

[19] Les auteurs de l'Association Henri Capitant reprochent aux experts de la Banque Mondiale d'avoir fondŽ leur apprŽciation de la loi des faillites en France, si ce n'est qu'en partie, sur une allŽgation contestŽe qu'ˆ l'Žpoque mŽdiŽvale les faillis devaient se coiffer en vert et Žtaient exposŽs ˆ des lapidations populaires. Mais, pour sa part, l'Association dŽfinit la Ç common law È comme correspondant aux seules Ç dŽcisions jurisprudentielles È. Or, ceci fait fi de la rgle constitutionnelle anglaise radicalement importante de la souverainetŽ du Parlement et de plus d'un sicle de lŽgislation, supra, note 8, Volume 1, p. 77. Dans un des articles les plus souvent citŽs comme ayant influencŽ la rŽflexion sur les origines du droit, il est prŽtendu que la codification caractŽristique de la tradition du droit civil a ŽtŽ entamŽe ds le Moyen Age, Edward L. Glaeser, Andrei Shleifer, Legal Origins, The Quarterly Journal of Economics, November 2002, Vol. 117, No. 4, p. 1193-1229.

[20] En plus, les codes autres que le Code civil tirent parfois des inspirations du droit anglo-amŽricain; nous citons ˆ cet Žgard le Code de la concurrence, le Code financier, le Code de la communication.

[21] Les auteurs de l'Association Henri Capitant font l'Žloge du Ç r™le moteur de la jurisprudence È en droit franais. Par leurs interprŽtations des articles 1121, 1129, 1134 al. 3, 1135, 1142 1384 al.1, les juges Ç compltent la loi, l'adaptent et, parfois mme, l'Žludent È, supra, note 8, Volume 1, p. 93.

[22] Voir en particulier le Practice Statement (Judicial Precedent) de la House of Lords, [1966] 1 W.L.R. 395. L'auteur du prŽsent article a eu l'occasion de commenter le r™le de la jurisprudence en droit anglo-amŽricain: Judicial Review of Rules of Law - Maxim cessante ratione, cessat ipsa lex, La Revue du Barreau Canadien, Mars 1977 ainsi que Stare Decisis, the Binding Effect of Decisions of House of Lords in Lower Courts, La Revue du Barreau Canadien, Septembre 1974.

[23] Cet argument a ŽtŽ dŽveloppŽ par Professor Mark Roe dans un exposŽ ˆ la ConfŽrence sur The Effectiveness of Comparative Legal Systems, UniversitŽ de Nanterre, 18 juin  2008.

[24] Ces dŽfaillances seraient imputables ˆ la participation de Ç notary publics È dans le processus. Pourtant, l'Žquivalent du Ç notary public È n'existant mme pas en droit franais, et l'intervention d'un Ç notaire È, dont le r™le est gŽnŽralement admis dans les pays du droit civil sans tre obligatoire, le lecteur reste perplexe.

[25] S'agissant de la crŽation d'entreprises, supra, note 8, Volume 1, p. 36-42 ; l'accs au crŽdit, Volume 1, p. 56-70 ; de la protection des  investisseurs, Volume 1, p. 62-71.

[26] Simeon Djankov (World Bank), Rafael La Porta (Harvard University), Florencio Lopez-De-Silanes (Yale University) et Andrei Shleifer (Harvard University), Courts, The Quarterly Journal of Economics, Mai 2003, Vol. 118, No. 2, p. 453-517.

[27] L'auteur contribue aux travaux de la Banque sur ce problme spŽcifique de l'exŽcution des contrats.

[28] Il y a lieu de remarquer que l'inclusion du Japon dans le camp des pays de droit civil relve aussi de l'audacieux compte tenu de l'influence amŽricaine aprs la seconde guerre mondiale sur son droit constitutionnel, son droit du travail, son droit des sociŽtŽs, son droit financier et son droit de la concurrence.

[29] Les rites favorisent la recherche de la beautŽ et de la poŽsie qui sont des moyens d'expression lŽgitime des sentiments humains alors que la loi est dŽnuŽe d'inspiration morale ou sentimentale. La Ç bontŽ È (Ç ren È) et l'ŽquitŽ (Ç yi È) sont les Ç racines È de tout gouvernement alors que les lois (Ç fa È) ne sont que ses ramifications.

[30] Derk Bodde, Clarence Morris, Law in Imperial China, 1971, p. 49.

[31] L'influence de la religion bouddhiste quui a connu pendant la dynastie Tang son plus grand essor en Chine a sans doute participŽ ˆ ce mouvement de clŽmence relative.

[32] Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait, University of California Press, p. 98-99.

[33] Supra, note 30, p. 29.

[34] Supra, note 30, p. 40.

[35] Surtout de nombreuses sentences de mort Žtaient reportŽes aux assises, ce qui signifiait qu'elles Žtaient soumises ˆ rŽvision par l'Empereur et dans la pratique elles Žtaient souvent rŽduites, surtout en exile.

[36] Le fondateur de la dynastie Qin a aussi marquŽ l'histoire en faisant bržler l'ensemble des livres alors existants (sauf ceux sur la mŽdecine, l'agriculture et la divination), ceci pour empcher que les rŽcits du passŽ puissent servir de rŽfŽrence pour apprŽcier le prŽsent.

[37] Supra, note 30, p. 59.

[38] Case 201, 1820, dans Derk Bodde, Clarence Morris, Law in Imperial China, 1971, p. 410.

[39] State Council, China's Efforts and Achievements in Promoting the Rule of Law, Beijing, fŽvrier 2008, p. 30.

[40] A Treatise of Human Nature, Vol. II Livre III, 1740.

[41] L'esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI, 1748.

[42] Le contrat social, Livre II, 1762.

[43] Par exemple, Tan Zitong (1865-1898), un officiel auprs la Cour ImpŽriale Qing pr™nait l'incorporation d'un rŽgime d'administration inspirŽ des modles occidentaux. Yan Fu (1853-1931) a traduit plusieurs oeuvres occidentales affŽrant au droit et au gouvernement. Wu Ting Fang (1842-1922), fonctionnaire dans le gouvernement de Chiang Kai Shek, recommandait la transplantation du droit anglais pour faciliter la propagation de la dŽmocratie, Thomas Chiu, Ian Dobinson, Mark Findlay, Legal Systems of the PRC, Longman, Hong Kong, 1991, p.5.

[44] Articles 103-4 des Principes gŽnŽraux du droit civil.

[45] Article 105 des Principes gŽnŽraux du droit civil.

[46] Cette cosntitution a ŽtŽ adoptŽe le 4 dŽcembre 1982 par la cinquime sessino de la cinquime APN et est entrŽe en vigueur le mme jour, elle a ŽtŽ amendŽe le 12 avril 1988 par la premire session de la septime APN, le 29 mars 1993 par la premire session de la huitime APN, le 15 mars 199 par la seconde session de la neuvime APN, et le 14 mars 2004 par la deuxime session de la dixime APN.

[47] Sauf attribution expresse de la propriŽtŽ ˆ l'Etat.

[48] Article 2 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ qui a ŽtŽ adoptŽe le 16 mars 2007 par la cinquime session de la dixime APN et qui est entrŽe en vigueur le premier octobre 2007.

[49] Titre 3 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[50] Article 116 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[51] Article 59 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[52] Article 74 des Principes gŽnŽraux du droit civil.

[53] En cas d'expropriation d'unŽ rŽsidence, le droit ˆ un logement comparable est garanti. Article 42 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[54] Articles 14 and 15 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[55] Article 6 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ. Mais si le dŽbiteur de l'engagement a dŽjˆ la possession du bien meuble, la propriŽtŽ est transfŽrŽe au moment de cette conclusion.

[56] Article 106 de la loi relative ˆ la propriŽtŽ.

[57] Le premier rglement chinois reconnaissant la profession d'avocat remonte ˆ 1912 et ds l'annŽe suivante quelque 1,700 avocats Žtaient enregistrŽs auprs du Ministre de la Justice. Au cours des annŽes 30s et 40s, le nombre d'avocats a variŽ autour de 10.000.

[58] Reuters World Report, November 28, 1996.

[59] Fazhibao, June 2005, http://www.legaldaily.com.cn/misc./2005-06/14/content_15498.htm

[60] La proportion d'avocats ne correspondrait toujours qu'ˆ environ deux avocats par 10.000 personnes alors qu'ˆ l'autre extrme, les Etats-Unis comptent 30 avocats par 10.000 personnes.

[61] Xiao Yang, Reform of the lawyers' system in China, p. 3, discours du 15 octobre, 1993 citŽ dans William P. Alford, Tasselled Loafers for Barefoot Lawyers: Transformation and Tension in the World of Chinese Legal Workers, The China Quarterly, March 1995, p. 22.