REVUE DE DROIT DES AFFAIRES INTERNATIONALES

Paris, juin 2010

La réglementation afférant aux interventions des avocats étrangers dans les instances arbitrales en

République Populaire de Chine

par

Daniel Arthur Laprès[1]

Synthèse

L’enchevêtrement de la réglementation afférant à l’exercice de la profession d’avocat en général et celle visant les bureaux de représentation de cabinets d’avocats étrangers en particulier, tout en suscitant un doute quant à la conformité du cadre avec le GATS, place dans une zone d’ombre les interventions d’avocats étrangers dans les arbitrages en République Populaire de Chine. La représentation de clients étrangers dans les affaires soumises à un droit étranger est autorisée pour les avocats rattachés à des cabinets établis en Chine, mais la représentation de clients dans les affaires soumises au droit chinois est a priori interdite. Des incidents éventuels survenant dans les interstices de la réglementation pourraient engendrer des conséquences financières, déontologiques, administratives et même pénales en Chine ainsi que dans les pays d’origine des professionnels concernés.

1. - Introduction

Selon l’avis général, mais pas unanime, les avocats étrangers ont la capacité de représenter leurs clients dans les instances arbitrales en République Populaire de Chine (RPC), en particulier celles organisées sous l’égide de la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC),[2] lorsque les différends n’impliquent pas le droit chinois.

Mais l’avocat étranger qui intervient sur le territoire de la RPC pour assurer la défense d’un client dans un arbitrage risque, même si le différend est régi par une loi étrangère, de se voir reprocher l’exercice illégal de la profession d’avocat.

Bien que les principes généraux des accords du GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) souscrits par les membres de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) interdisent la discrimination contre les entreprises étrangères, la RPC a souscrit dans le cadre de son accession des engagements spécifiques qui semblent permettre ces restrictions sur l’accès des professionnels étrangers au marché local pour les services juridiques. L’insatisfaction avec ce résultat ne saurait justifier des actions contre la RPC devant l’OMC, mais elle incite à chercher comment convaincre les autorités chinoises de modifier leurs règles.

En attendant de telles réformes, les violations des lois et règlements locaux régissant la profession d’avocat, voire dans des cas graves des lois pénales, exposent leurs auteurs à des difficultés de recouvrement de leurs honoraires et, si leur responsabilité professionnelle était engagée, à des sanctions professionnelles et administratives non seulement en RPC mais aussi dans leur pays d’origine.

2. - Le cadre juridique général régissant les interventions des avocats étrangers dans les procédures d’arbitrage

L’article 29 de la loi sur l’arbitrage (the Arbitration Law) dispose que ”les parties et leurs représentants légaux ont la faculté de désigner des avocats ou d’engager des agents pour traiter les questions survenant dans le cadre d’instances d’arbitrage”.[3]

Certes, il est possible de prêter à ce texte une interprétation selon laquelle tous avocats, non seulement les avocats chinois, ont la capacité de représenter des clients dans les procédures d’arbitrage en RPC. Toutefois, une telle interprétation serait sans doute trop large car elle permettrait aux avocats étrangers d’intervenir dans des différends n’impliquant que le droit chinois. Finalement, selon l’interprétation la plus plausible, la disposition doit être considérée comme autorisant la désignation dans les instances d’arbitrage en RPC des seuls avocats ”qualifiés”  en droit chinois.

La loi relative à la profession d’avocat, adoptée en 1996 et modifiée le plus récemment en 2007, définit l’exercice de la profession comme comprenant “l’acceptation des autorisations des parties à participer à des activités de médiation et d’arbitrage.”[4]

Selon cette définition, il serait interdit aux personnes non-admises au barreau en RPC de représenter des clients dans les arbitrages en RPC, quels que soient l’objet du différend et les origines des parties.

Pour être admis au barreau en RPC, tout candidat doit passer l’examen d’admission et remplir l’ensemble des autres conditions précisées à l’article 5 de la loi relative à la profession d’avocats. Mais la réglementation du Ministère de la Justice relative aux examens d’admission au barreau stipule que les candidats doivent être des ressortissants de la RPC.[5]

Selon ces normes d‘application générale, aucun avocat étranger n’aurait la capacité de “participer à des activités de médiation ou d’arbitrage en RPC”.

L’article 46 de la loi relative à la profession d’avocat prévoit que l’exercice illégal de la profession est susceptible d’être réprimé par la confiscation des revenus illicites, par des amendes n’excédant pas RMB 5.000 et par des peines d’emprisonnement n’excédant pas 15 jours. En cas “d’atteintes graves à l’ordre du marché” visées par l’article 225 de la loi pénale, les auteurs encourent des amendes correspondant à cinq fois le montant de leurs gains illicites, la confiscation de leurs biens et, dans les cas très graves, à des peines d’emprisonnement n’excédant pas cinq ans.[6]

3. - L’Accord d’accession à l’OMC

Au cours des négociations qui ont abouti à l’accession de la RPC à l’OMC, les conditions d’accès des membres des professions juridiques étrangères au marché chinois ont été âprement discutées. Le Conseil des Barreaux Européens a demandé que la RPC permette aux cabinets étrangers de dispenser des conseils dans le droit de leur pays d’origine, dans les droits de pays tiers, dans le droit international et dans le droit chinois par l‘intermédiaire d’avocats chinois salariés. Les négociateurs américains ont cherché à obtenir le droit pour leurs professionnels de fournir directement des conseils dans le droit chinois.[7]

Dans l’Accord d’accession, la RPC s’est engagée à permettre aux cabinets d’avocats étrangers de fournir les prestations suivantes:

- le conseil par rapport aux droits des pays où leurs avocats sont admis à l’exercice de la profession ainsi que par rapport aux conventions et pratiques internationales;

- la prise en charge dans les pays où leurs avocats sont admis à l’exercice de la profession des affaires qui leur sont confiées par des clients ou des cabinets d’avocats chinois;

- pour le compte de leurs clients étrangers, la désignation de cabinets d’avocats chinois auxquels confier le traitement d’affaires juridiques chinoises,

- la conclusion de contrats à long terme avec des cabinets d’avocats chinois pour se confier la prise en charge d’affaires; et

- le conseil concernant l’impact de l’environnement juridique en RPC.

4. - Le traitement spécial réservé aux cabinets d’avocats étrangers établis en RPC

En 2001, le Conseil des affaires d’état a transposé en droit interne les engagements dans l’Accord d’accession en adoptant les Rules on the Administration of Foreign Law Firms’ Representative Offices in China (the Foreign Law Firm Regulations).[8]

Ces normes s’appliquent à l’établissement de bureaux en RPC par les cabinets étrangers ainsi qu’aux services fournis par ces bureaux.[9]

Mais le texte ne semble pas concerner les services juridiques rendus en RPC à partir de bureaux à l’étranger.[10]

Les cabinets d’avocats étrangers établis en RPC doivent respecter les lois chinoises notamment ses dispositions définissant les activités correspondant à l’exercice de la profession.[11]

Les Foreign Law Firm Rules réaffirment les engagements de la RPC vis-à-vis des professions juridiques en relation avec son accession à l’OMC tout en excluant qu’ils puissent traiter “des affaires juridiques chinoises”.

En vertu de l’article 15 des Foreign Law Firm Regulations, les cabinets d’avocats étrangers ne peuvent exercer que les activités suivantes:

- le conseil par rapport aux droits des pays où leurs avocats sont admis à l’exercice de la profession ainsi que par rapport aux conventions et pratiques internationales;

- la prise en charge dans les pays où leurs avocats sont admis à l’exercice de la profession des affaires juridiques régies par ces droits,[12] qui leur sont confiées par des clients ou des cabinets d’avocats chinois,

- pour le compte de leurs clients étrangers, la désignation de cabinets d’avocats chinois auxquels confier la prise en charge d’affaires juridiques chinoises,

- la mise en oeuvre de contrats à long terme avec des cabinets d’avocats chinois pour la prise en charge d’affaires juridiques,

- le conseil concernant l’environnement juridique en RPC.

Aucune de ces dispositions ne stipule sans équivoque le droit, même pour les avocats rattachés aux bureaux de représentation établis sur le territoire, de représenter des parties dans les instances d’arbitrage en RPC. La première et, avec une largesse d’esprit certaine, la dernière de ces dispositions sont susceptibles d’être interprétées comme autorisant le conseil à propos des droits étrangers, du droit international et de l’environnement juridique chinois, mais la représentation de clients dans les instances d’arbitrage n’est pas mentionnée, alors qu’elle l’est dans la Law with respect to Lawyers afin d’en limiter la pratique aux avocats.

L’article 16 des Foreign Law Firm Regulations interdit aux cabinets d’avocats étrangers d’employer des avocats admis au barreau chinois ou de permettre aux autres membres de leur personnel de fournir des services juridiques. Il n’y a aucune raison de supposer que ces interdictions ne s’appliquent pas aux procédures arbitrales en RPC.

L’article 32 du règlement d’application des Foreign Law Firm Rules définit les “affaires juridiques chinoises” comme comprenant:

- l’entreprise en tant qu’avocat d’actions judiciaires en RPC,

- l’émission d’avis ou de certificats concernant des questions spécifiques afférents à des contrats, accords, articles de statuts, ou autres documents écrits concernant l’application du droit chinois,

- la représentation de mandants pour l’enregistrement, la modification, le dépôt de demande ou tout autre procédure vis-à-vis d’une autorité gouvernementale chinoise ou toutes autres organisations autorisées par les lois et règlements à exercer des fonctions administratives et

- l’expression en tant que représentant dans le cadre de procédures d’arbitrage d’avis sur l’application des lois chinoises.

La dernière disposition est susceptible d’être interprétée comme n’interdisant aux avocats étrangers que la fourniture en tant qu’expert du droit chinois “d’avis” sur ses contenus.

Par inférence, les avocats étrangers auraient la capacité de représenter leurs clients même en relation avec des “affaires juridiques chinoises”, à condition de produire des “avis” sur les questions de droit chinois établis par des experts dûment qualifiés dans ce droit.

En cas de fourniture en RPC de services juridiques sans autorisation par des avocats étrangers, des cabinets d’avocats étrangers ou d’autres organisations étrangères, le Ministère de la Justice au niveau provincial peut ordonner la cessation des activités interdites, confisquer les gains illicites, suspendre les licences d’exercer la profession et imposer des amendes pouvant atteindre RMB 300.000.

5. - La conformité du cadre juridique chinois avec les engagements dans l’Accord d’accession

Le bien fondé de l’exclusion des “affaires juridiques chinoises” du champ des activités autorisées aux bureaux de représentation en RPC des cabinets étrangers avec les engagements du pays dans l’Accord d’accession est une question controversée.

Il s’avère que les pays-membres de l’OMC ont souscrit des engagements par rapport à l’accès des cabinets étrangers au marché local pour les services juridiques qui varient sensiblement d’un pays à un autre. La Communauté Européenne s’est engagée à autoriser les professionnels hors la Communauté à fournir des conseils concernant les droits de leurs pays d’origine et le droit international public. En France, les professionnels étrangers bénéficient d’un régime de faveur depuis 1990 quand l’accès à la profession a été ouvert aux étrangers qualifiés et ce principe n’a jamais été renié.[13] En cela, le régime français est similaire à celui pratiqué aux Etats-Unis. Les engagements de la RPC en la matière sont similaires à ceux du Canada.[14]

Mais, rien ne justifie que le champ d’activités ouvert aux bureaux de représentation des cabinets d’avocats étrangers soit plus large que celui appliqué aux services des cabinets étrangers fournis en RPC à partir de leurs bureaux hors du territoire chinois. Interdire aux cabinets d’avocats à l’étranger sans bureau sur le territoire de la RPC de représenter des clients dans des procédures arbitrales sur le territoire chinois tout en autorisant à exercer ces activités d’autres cabinets étrangers parce qu’ils y ont ouvert des bureaux enfreindrait l’article 1 de l’Accord général sur le commerce des services qui impose l’uniformité de traitement des prestataires de services étrangers. D’autre part, tout état-membre de l’OMC dont aucun cabinet d’avocat national n’avait ouvert un bureau en RPC pourrait se plaindre d’une violation du principe de la nation la plus favorisée, dont le respect est rendu obligatoire par l’Accord relatif aux échanges internationaux de services.[15]

In fine, la capacité des avocats étrangers non-rattachés à des bureaux établis en RPC à représenter des clients dans des arbitrages conduits sur le territoire chinois, même en dehors des “affaires juridiques chinoises”, est régie par un cadre juridique problématique.

6. - Le cadre juridique des arbitrages sous l’égide de la CIETAC

D’après les documents constitutifs de la CIETAC,[16] les “parties ont la faculté de désigner des avocats pour défendre leurs intérêts dans le cadre d’instances d’arbitrage sous l’égide de la Commission. Ces avocats peuvent être des ressortissants de la RPC ou des étrangers”.

Les règles relatives aux arbitrages adoptés par la CIETAC[17] prévoient que les parties agissent par l’intermédiaire de “représentants” de nationalité chinoise ou étrangère.[18]

À plusieurs étapes des procédures, il est expressément prévu par les Rules of Arbitration que les parties peuvent faire intervenir des “représentants”: pour l’enregistrement de demandes,[19] défenses[20] et demandes en réplique,[21] pour les accompagner lors des audiences,[22] et pour la réception des décisions et documents.[23]

Dès qu’une demande est complète, la Commission décide si elle est compétente avant même de transmettre le dossier au panel d’arbitrage.

L’article 3 des Rules of Arbitration classe en trois catégories les affaires entrant dans le champ de compétence des tribunaux d’arbitrage de la CIETAC: les différends locaux, ceux en relation avec les Special Administrative Regions de Hong Kong et Macao ou avec Taiwan, et les différends internationaux ou en relation avec l’étranger.

Cette triple distinction explique éventuellement une tendance à imaginer que les qualifications des représentants des parties dans les instances d’arbitrage varient selon que le différend soit local ou non. Dans le premier cas, les avocats étrangers n’auraient pas la capacité d’intervenir au nom de leurs clients, mais il ils l’auraient dans les différends qui ne sont pas locaux.

Pourtant, selon la définition annoncée par la Cour Populaire Suprême,[24] constituent des “différends internationaux ou en relation avec l’étranger” ceux dans lesquels au moins une des parties est un individu de nationalité étrangère ou apatride ou une personne morale de nationalité étrangère, qui ont trait à la création, modification ou fin d’une relation civile en dehors de la RPC ou dont l’objet se situe en dehors de son territoire. Mais de tels différends sont susceptibles d’impliquer le droit chinois, par exemple lorsqu’une des parties est chinoise et l’autre étrangère alors que l’objet de leur différend se trouve à l’étranger en exécution d’un contrat que les parties ont choisi de soumettre à la loi chinoise; dans un tel scénario, la réglementation chinoise régissant les professions juridiques interdirait aux avocats étrangers de représenter des clients dans l’instance arbitrale en RPC malgré la classification du différend comme étant en relation avec l’étranger.

Bref, la dichotomie différend local / différend non-local ne fournit pas un critère entièrement satisfaisant pour la détermination du champ d’intervention des avocats étrangers pour la représentation de leurs clients dans les instances d’arbitrage en RPC.

Finalement, la reconnaissance des représentants des parties dans les instances d’arbitrage revient aux tribunal arbitral. La CIETAC demande à ses arbitres d’instruire les cas de “toute manière qu’ils estiment appropriée, sauf accord contraire des parties”.[25] Les principales contraintes spécifiquement posées dans la réglementation exigent des arbitres d’agir avec “impartialité et équité” et d’assurer à chacune des parties “des possibilités raisonnables pour présenter ses arguments et pour participer aux débats”.[26]

Lorsqu’un avocat étranger soulève dans ses plaidoiries orales ou écrites un argument fondé sur le droit de la RPC, les arbitres dans des procédures CIETAC s’intéressent à savoir si l’avocat étranger intervient dans la procédure conjointement avec un confrère qualifié en RPC et si les arguments fondés en droit de la RPC sont appuyés par des avis de praticiens qualifiés en RPC.

7. - Le rôle effectif des avocats étrangers dans les arbitrages en PC

Selon les informations circulant de manière anecdotique, les arbitres CIETAC admettent les avocats étrangers à défendre les intérêts de leurs clients dès lors que le différend ne concerne pas les “affaires juridiques chinoises”, ce qui dans la pratique signifie le plus souvent qu’il n’est pas régi par la loi chinoise. Le respect traditionnel des arbitres internationaux de la capacité des parties à influencer le déroulement des instances étant partagé par les arbitres exerçant sous l’égide de la CIETAC, les principaux facteurs limitant les interventions des avocats étrangers dans les instances arbitrales en RPC risquent de survenir plutôt dans leurs pays d’origine à propos du recouvrement de créances, de la mise en œuvre de garanties d’assurance professionnelle et de l’exécution des sentences arbitrales.

Selon des sources officieuses, le Ministère de Justice au niveau municipal à Beijing a lancé en 2005 en vertu du règlement de 2002 une investigation de certains avocats étrangers en relation avec leur représentation dans des instances arbitrales en RPC de parties dans des différends impliquant la loi chinoise.[27] Il semble qu’aucune sanction n’ait été annoncée.

Donc, jusqu’à preuve du contraire, et au moins en ce qui concerne les arbitrages CIETAC, les avocats étrangers doivent pouvoir plaider les affaires n’impliqant pas des “affaires juridiques chinoises”, que leurs cabinets disposent ou non de bureaux en RPC.

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[1] Avocat au Barreau de Paris, Barrister & Solicitor en Nouvelle-Ecosse, Canada, Conseiller spécial auprès de Kunlun Law Firm, Beijing. Maître Laprès est nommé à la liste des arbitres internationaux de la CIETAC. Il est co-rédacteur et co-auteur de Business Law in China, Second Edition, International Chamber of Commerce, Paris, 2008.

[2] Bien qu’elle soit de loin la première institution arbitrale en Chine, il arrive que d’autres institutions soient chargées de différends impliquant des parties étrangères et que ces dernières désignent des avocats étrangers. De toute façon, leurs règles ont tendance à suivre le modèle CIETAC. Dans les instances conduites en RPC sous l’égide d’institutions d’arbitrage étrangères (telle que la Cour d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale à Paris), il est envisageable que certaines parties désignent des avocats étrangers. Ces cas, d’ailleurs peu nombreux semble-t-il, sont soumis au même cadre réglementaire que les arbitrages CIETAC.

[3] La loi a été adoptée le 31 août 1994 par la Huitième Session du Comité Permanent de la Huitième Assemblée Populaire Nationale (APN).

[4] L’article 25 de la Law with respect to Lawyers, adoptée le 15 mai 1996 par la 19^ème Session du Comité Permanent de la Huitième APN qui est entrée en vigueur le premier janvier 1979, telle qu’amendée le 29 décembre 2001 par la 25^ème Session du Comité Permanent de la Neuvième APN, et encore le 28 octobre 2007, par la 30^ème du Comité Permanent de la 10^ème APN. Aussi, le Ministère de la Justice a promulgué le 28 mai 2008 les Administrative Measures for Law Firms, qui sont entrées en vigueur le même jour, et qui posent des conditions générales pour l’établissement des cabinets d’avocats et qui renforcent leur supervision et leur gestion.

[5] Les Measures with respect to the Implementation of the National Law Exam ont été adoptées le 31 octobre 2001 par le Ministère de la Justice, la Cour Populaire Suprême (SPC) et le Procuratorat près la SPC, qui sont entrées en vigueur le premier janvier 2002.

[6] La loi pénale a été adoptée le premier juillet 1979 par la Deuxième Session de la Cinquième APN et amendée le 14 mars 1997 par la Cinquième Session de la Huitième APN.

[7] Daniel Arthur Laprès, The EU- China WTO Accession Agreement, China Business Review, Hong Kong, juillet-août 2000, http://www.lapres.net/wtosino.html.

[8] The Foreign Law Firm Regulations ont été adoptés le 19 décembre 2001 par le 51ème Comité exécutif du Conseil des affaires d’état, qui ont été promulgués le 22 décembre 2001 et qui sont entrés en vigueur le premier janvier 2002.

[9] Article 2 des Foreign Law Firm Regulations.

[10] Articles 1 de 2 des Foreign Law Firm Regulations.

[11] Article 3 des Foreign Law Firm Regulations.

[12] L’exigence que les affaires traitées relèvent d’un droit dans lequel les avocats du cabinet sont qualifiés ne figure pas dans l’Accord d’accession.

[13] La loi N° 90-1259 du 31 décembre 1990. Depuis cette date, la réglementation a subi des accommodements concernant l’accès au marché des professionnels provenant des autres membres de la Communauté Européenne.

[14] http://tsdb.wto.org/simplesearch.aspx. L’auteur ne connaît aucune disposition de la réglementation explicitement interdisant aux étrangers de se présenter aux examens d’admission au barreau. Mais, il ne semble y avoir aucun précédent.

[15] Les bureaux de représentation de cabinets étrangers font eux-mêmes l’objet de mesures potentiellement discriminatoires en ce que les peines auxquelles leurs éventuels dépassements des limites des activités autorisées peuvent donner lieu à des sanctions 60 fois plus importantes que l’amende maximale applicable à tout autre auteur de la même infraction.

[16] Article 7 the Decision concerning the Establishment of a Foreign Trade Arbitration Commission within the China Council for the Promotion of International Trade adoptée par 215^ème Session du Conseil Administratif du Gouvernement le Mai 1954.

[17] Le règlement procédural est adopté à la discrétion des parties, article 4.2 des CIETAC Arbitration Rules.

[18] Article 16 des CIETAC Arbitration Rules.

[19] Article 10.1 des CIETAC Arbitration Rules.

[20] Article 12 des CIETAC Arbitration Rules.

[21] Article 14 des CIETAC Arbitration Rules.

[22] Le but de l’article 33.2 des CIETAC Arbitration Rules consiste à imposer une obligation de confidentialité à tous les participants (les parties, leurs représentants, les témoins, les interprètes, les arbitres, les experts et le personnel du secrétariat de la CIETAC).

[23] Article 68 of the CIETAC Arbitration Rules.

[24] Several Opinions of the SPC on Implementation of the General Principles of Civil Law (Trial), adoptées le 26 janvier 1988 par le Judicial Committee de la SPC et promulguées le 2 avril 1988, No.6 Judicial Notices (Office) (1988); Several Opinions of the SPC on Implementation of the Civil Procedure Law, adoptées à la 528^th Session du Judicial Committee de la SPC et promulguées le 14 juillet 1992, No.22 Judicial Notices (1992).

[25] L'article 29 of the CIETAC Arbitration Rules en ce qui concerne les procédures ordinaires et l'article 54 pour les procédures en référé.

[26] Article 29 of the CIETAC Arbitration Rules.

[27] Globalization as Boundary-Blurring: International and Local Law Firms in China’s Corporate Law Market

Sida Liu, http://home.uchicago.edu/~sidaliu/articles/Liu_LSR_2008.pdf.