ConfŽrence

"NŽgociation et processus d'affaires en Chine et en Asie"

organisŽe par IRSAM et ERUDIT

UNESCO, ˆ Paris, le vendredi 24 mars 2006

 

 

La gouvernance des entreprises en

RŽpublique Populaire de Chine

 

       悬牛卖马

 

Ç xuan niu, mai ma È[1]

 

par

 

Daniel Laprs[2]

Avocat ˆ la Cour dÕAppel de Paris

Barrister & Solicitor (Nova Scotia)

Paris, mars 2006

 


 

PLAN

 

1. - Introduction

 

2. - Sur le modle chinois du droit des sociŽtŽs cotŽes en bourse

-       2.1. - Sur l'inapplicabilitŽ du modle contractuel aux sociŽtŽs chinoises

-       2.2. - La trialectique au sein des sociŽtŽs chinoises

-       2.2.1. - Les attributions des parties

-       2.2.2. - Les obligations des parties

-       2.2.3. - La rŽgulation de la trialectique

 

3. - La gouvernance des sociŽtŽs cotŽes sur les bourses chinoises

-       3.1. - Le Code of Corporate Governance

-       3.2. - Les sanctions des violations de la bonne gouvernance

-       3.3. - La qualitŽ de la gouvernance dans les faits   

 

4. - Conclusion

 

 

 


 

1. - Introduction    

 

L'amŽlioration de la gouvernance des entreprises chinoises constitue un objectif de la politique gouvernementale. En janvier 2002, la China Securities Regulatory Commission (CSRC) et la State Economic and Trade Commission (SETTC) ont promulguŽ un Code pour la gouvernance des entreprises cotŽes en bourse et ont lancŽ une Žvaluation systŽmatique de leur gouvernance. En juin 2002, la People's Bank of China (PBOC) a promulguŽ un Code de gouvernance pour les banques commerciales par actions.[3]

 

La confiance des investisseurs, autant autochtones qu'Žtrangers, Žtant renforcŽe par une meilleure gouvernance, les cožts d'accs aux capitaux supportŽs par les entreprises chinoises seront diminuŽs d'autant et le bien-tre gŽnŽral sera ainsi favorisŽ.[4]

 

L'utilisation du mot Ç gouvernance È nŽcessite une clarification du sens qui lui est donnŽ ci-dessous parmi les nombreuses alternatives couvrant un champ d'application aussi vaste que variŽ. Nous concentrons l'attention sur les relations tripartites entre les actionnaires d'une sociŽtŽ anonyme cotŽe en bourse, ses organes de direction/surveillance, et ses cadres dirigeants. Les salariŽs, les syndicats, les crŽanciers, le public, et les autres intŽressŽs (Ç stakeholders È) ne sont pas autant dŽconsidŽrŽs que rŽservŽs pour discussion dans un document plus long. L'Žvocation du cas chinois suscite une discussion de l'importance des influences culturelles sur les relations tripartites en question.[5] Mais considŽrant que cette discussion exigerait l'identification de ces influences[6] ainsi que des mesures de leurs effets respectifs, l'attention sera focalisŽe sur les aspects juridiques de la Ç trialectique È. 

 

Alors que le centre de gravitŽ de l'Žconomie chinoise se dŽplace progressivement en dehors du giron Žtatique,[7] l'Etat contr™le toujours quelque 70% du capital de presque toutes les sociŽtŽs cotŽes en bourse en Chine. Les sociŽtŽs privŽes ne reprŽsentent que quelque 5% de la capitalisation boursire chinoise. Ë la fin de 2001, l'actionnaire le plus important dans les sociŽtŽs ayant Žmis des actions sur les bourses chinoises contr™lait en moyenne 44% de leurs actions et dans plus de 40% des sociŽtŽs cotŽes l'actionnaire le plus important contr™lait au moins 50% de leurs actions.[8] Aussi, les sociŽtŽs cotŽes sont en fait contr™lŽes par, ou en parallle avec les Entreprises d'Etat dont elles Žmanent.[9] Les actions cotŽes sont dŽtenues ˆ 95% par quelque 35 millions de petits porteurs ayant acceptŽ des cours correspondant ˆ des ratios ŽlevŽs de prix/rentabilitŽ par action, tout en se trouvant exposŽs ˆ un risque systŽmatique significatif. Tous les gestionnaires de fonds de placement, ainsi que toutes les sociŽtŽs d'investissements sont contr™lŽes par l'Etat. 

 

Les autoritŽs chinoises ont ŽrigŽ un Žchafaudage normatif affŽrant ˆ la gouvernance des entreprises Žquivalent, voire ˆ certains Žgards supŽrieur, aux rŽgimes comparables ˆ l'Žtranger.[10] Mais, la transposition de normes internationales de gouvernance ne rŽsout pas en soi les dŽfis posŽs par l'Žtatisation de l'actionnariat des sociŽtŽs cotŽes.[11]

 

    En 2003, le Gouvernement a entrepris de sŽparer son r™le de rŽgulateur de celui de propriŽtaire/gestionnaire des entreprises en interposant la State-Owned Asset Supervision and Administration Commission (SASAC) en tant qu'actionnaire des Entreprises d'Etat.[12] La SASAC accomplit ses fonctions en conformitŽ avec le plan de dŽveloppement et les politiques industriels de l'Etat.[13]

 

    Mais l'application des lois, et donc le respect qu'elles suscitent, restent alŽatoires. La Banque Mondiale a relevŽ en 2003 qu'un nombre substantiel de sociŽtŽs cotŽes sur les bourses chinoises ne respectent leurs obligations de divulgations que dans la forme, et que de nombreux Žtats financiers comportaient des chiffres faux.[14]

 

En novembre 2005, le National People's Congress (NPC) a adoptŽ des amendements aux lois sur les sociŽtŽs et sur les marchŽs financiers. Ces rŽformes visent ˆ amŽliorer le respect de la loyautŽ au sein des entreprises cotŽes en bourse, et en ce sens elles contribueront ˆ l'instauration d'une meilleure gouvernance. Ainsi, la rŽforme de la Company Law y introduit l'obligation lŽgale pour les sociŽtŽs cotŽes en bourse de nommer des administrateurs indŽpendants.

 

 

2. - Sur le modle chinois du droit des sociŽtŽs cotŽes en bourse

 

Dans la thŽorie chinoise de l'entreprise d'Etat, l'Etat reprŽsente le peuple en tant que propriŽtaire et il dŽlgue des pouvoirs aux dirigeants de l'entreprise.[15]

 

L'article 2 de la SOE Law dŽfinit les entreprises appartenant ˆ tout le peuple (quan min suo you zhi qi ye) comme des

 

unitŽs de production de biens et unitŽs d'opŽrations Žtablies en conformitŽ avec la loi exploitant en indŽpendance des activitŽs Žconomiques qui jouissent de leurs bŽnŽfices et assument leurs pertes et qui tiennent des comptabilitŽs individuelles. 

 

Tous les actifs d'une SOE appartiennent au peuple entier et l'Etat autorise les SOEs ˆ les exploiter selon le principe de sŽparation des droits de propriŽtŽ (suo you quan) des droits d'exploitation (jing ying quan). L'article 3 consacre comme objet fondamental de toute SOE de crŽer et d'accumuler la valeur en conformitŽ avec le Plan et avec le marchŽ. La SOE Law ne prŽvoit d'autre organe de direction que le directeur, nommŽ par les autoritŽs politiques de tutelle.

 

La rŽforme du cadre juridique des SOEs visant l'instauration d'un systme d'entreprises moderne (xian dai qi ye zhi du) a dŽmarrŽ en 1992 avec l'adoption des Share System Experimental Enterprise Procedures, de l'Opinion Concerning Standardization of Companies Limited by Shares and de l'Opinion on Standards for Limited Liability Companies promulguŽs par l'ancien State Commission for Economic Restructuring.

 

Du succs de ces expŽriences est nŽe la Company Law adoptŽe en 1993 qui a ŽrigŽ un cadre juridique vers lequel les SOEs ont pu migrer. L'article 64 de la Company Law dŽfinit une entreprise appartenant entirement ˆ l'Etat (Wholly State-Owned Enterprise - WSOC - guo you du zi gong si) comme Ç une sociŽtŽ ˆ responsabilitŽ limitŽe fondŽe par des institutions d'investissements et des dŽpartements autorisŽs du gouvernement È. Ces sociŽtŽs n'ont qu'un actionnaire, l'Etat, qui intervient par l'intermŽdiaire d'une institution d'investissement ou d'un dŽpartement du gouvernement.

 

Les pouvoirs de l'Etat-actionnaire sont exercŽs par les fonctionnaires des dŽpartements compŽtents du gouvernement central et ceux rattachŽs aux gouvernements provinciaux et locaux. Mais les rŽpartitions exactes des r™les dans les prises de dŽcisions sont difficilement dŽcelables. Surtout les motivations, politiques ou personnelles, des dŽcideurs ne co•ncident pas nŽcessairement pas avec l'intŽrt des entreprises, notamment en ce qui concerne les promotions aux Žchelons supŽrieurs de la direction.

 

Dans ces conditions, la solution thŽorique ˆ la trialectique en droit chinois reconna”tra un r™le important aux obligations lŽgales imposant en particulier la loyautŽ envers l'entreprise aux administrateurs, aux dirigeants, et ˆ l'actionnaire de rŽfŽrence, c'est-ˆ-dire, l'Etat.

 

2.1. - Sur l'inapplicabilitŽ du modle contractuel aux sociŽtŽs chinoises    

 

    Rappelons que la sociŽtŽ Ç nominale È est celle contr™lŽe par son actionnariat qui s'en sert ˆ sa volontŽ, alors que la sociŽtŽ Ç rŽelle È est indŽpendante de son actionnariat. La sociŽtŽ familiale illustre le premier type, et la sociŽtŽ cotŽe en bourse, le second, et les variŽtŽs d'hybrides sont nombreuses. Le cadre juridique doit permettre l'adoption de la solution optimale ˆ la trialectique de gouvernance.

 

    La sociŽtŽ nominale souffre de l'illiquiditŽ de ses actions et de la durŽe limitŽe de la vie du Ç patron È. La sociŽtŽ rŽelle rŽsout ces deux problmes tout en induisant celui de la protection des intŽrts des actionnaires confiŽe aux dirigeants de la sociŽtŽ.

 

Sur le plan thŽorique, les Žcoles en contestation sont celles pr™nant la libre contractualisation de la rŽsolution de la trialectique, et celles prŽfŽrant l'imposition d'obligations lŽgales.[16]

 

Mme aux Etats-Unis, o le modle contractuel est spŽcialement affectionnŽ par les intellectuels,[17] la pratique fournit de nombreux exemples contraires. Les lois de nombreux Žtats amŽricains limitent les groupes extra-Žtatiques dans leurs possibilitŽs de cŽder ou de fusionner leurs filiales locales. Ds 1919, dans l'affaire Dodge v. Ford, la Cour Suprme des Etats-Unis avait dŽjˆ interdit ˆ Henry Ford d'utiliser les bŽnŽfices de sa sociŽtŽ pour l'accomplissement de ses objectifs personnels en prioritŽ ˆ leur distribution aux actionnaires.[18] Les juridictions, autant franaises qu'amŽricaines, passent ˆ travers la cloison entre la sociŽtŽ et ses actionnaires (Ç to pierce the corporate veil È) quand cela est nŽcessaire pour Žviter ou corriger les abus.[19]

 

En tout cas, le modle contractuel ne convient gure ˆ la gouvernance des sociŽtŽs chinoises. Ainsi, la contractualisation suppose l'autonomie de la volontŽ des parties, et suppose aussi l'efficacitŽ du systme judiciaire en tant que garant de l'exŽcution des contrats. Or, en Chine, l'autonomie des sociŽtŽs et des dirigeants par rapport au propriŽtaire Etat est douteuse, et les difficultŽs d'accs aux tribunaux chinois pour rŽgler les problmes de droit de sociŽtŽs et imputer les responsabilitŽs civiles[20]  sont tout aussi notoires que l'inefficacitŽ de leurs jugements.[21]

 

En l'absence de ces garanties, la contractualisation vire au clientŽlisme, ce qui est effectivement un grave dŽfaut du milieu des affaires actuel en Chine.[22]

 

 

 

2.2. - La trialectique au sein des sociŽtŽs chinoises

 

Les grandes sociŽtŽs par actions chinoises sont structurŽes d'aprs le modle allemand. Les actionnaires agissent ˆ travers des assemblŽes et la direction est exercŽe par un directoire sous le contr™le d'un conseil de surveillance, auquel sont conviŽs des reprŽsentants des salariŽs.

 

2.2.1. - Les attributions des parties 

 

Les principales attributions des assemblŽes d'actionnaires sont les suivantes:

 

-       la dŽtermination de la stratŽgie de l'entreprise et des plans affŽrant aux investissements et aux opŽrations,

 

-       la dŽsignation et la fixation des rŽmunŽrations des membres du conseil de surveillance,

 

-       l'approbation des comptes et des rapports annuels du conseil d'administration et du conseil de surveillance ainsi que du budget opŽrationnel affŽrant ˆ l'annŽe ˆ venir,

 

-       l'approbation des distributions de bŽnŽfices et des plans de compensation des pertes,

 

-       l'approbation des dŽcisions d'augmenter ou de diminuer le capital de la sociŽtŽ, ainsi que l'Žmission d'obligations et des questions affŽrant aux fusions, aux scissions, ˆ la dissolution et ˆ la liquidation des entreprises.

 

Les assemblŽes extraordinaires peuvent tre convoquŽes ˆ l'initiative du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou d'actionnaires propriŽtaires d'un nombre d'actions Žgal ˆ au moins 10% du total. Une assemblŽe est convoquŽe en cas de perte du tiers du capital social.

 

Aux assemblŽes, chaque action comporte un droit de vote.

 

Les rŽsolutions sont adoptŽes ˆ la majoritŽ des votants sous rŽserve de la prŽsence d'un quorum et ˆ l'exception de certaines dŽcisions nŽcessitant une majoritŽ des deux tiers des votants (soit les dŽlibŽrations concernant les fusions, les scissions, la dissolution, et les amendements aux statuts).

 

La direction des entreprises cotŽes en bourse est confiŽe par les textes au conseil d'administration, dont le nombre de siges varie entre 5 et 19.[23] Les mandats des administrateurs ont gŽnŽralement une durŽe maximale de 3 ans, mais sont renouvelables.

 

Le conseil d'administration assume les fonctions suivantes :

 

-       la convocation de l'assemblŽe annuelle,

 

-       la mise en Ïuvre des rŽsolutions adoptŽes par les assemblŽes,

 

-       la prŽparation des plans affŽrant aux investissements et aux opŽrations,

 

-       la proposition des distributions de dividendes,

 

-       la proposition des projets de financement par Žmission d'actions ou d'instruments d'endettement,

 

-       la prŽparation des projets de fusions, de scission et de dissolution de la sociŽtŽ,

 

-       la dŽsignation et la dŽmission ainsi que la fixation de la rŽmunŽration du directeur gŽnŽral de la sociŽtŽ.

 

Le prŽsident du conseil d'administration est Žlu par la majoritŽ simple de tous les administrateurs.[24]

 

Les rŽunions du conseil d'administration doivent tre convoquŽes au moins deux fois par an et le quorum correspond ˆ la moitiŽ des administrateurs.[25] Une convocation ˆ au moins 10 jours est communiquŽe aux administrateurs. Les conseils peuvent Žgalement tre convoquŽs par les actionnaires titulaires d'au moins 10% du capital, ainsi que par un tiers des administrateurs. Les cadres dirigeants ont la facultŽ de siŽger au conseil d'administration, mais pas au conseil de surveillance. Les administrateurs peuvent faire enregistrer leurs oppositions aux rŽsolutions afin d'Žviter d'tre tenus responsables pour leurs effets en cas de leur illŽgalitŽ.

 

    Sont disqualifiŽes pour occuper les fonctions d'administrateur d'une sociŽtŽ par actions:

 

-       les personnes sans la capacitŽ civile ou ˆ la capacitŽ rŽduite ;

 

-       celles qui ont achevŽ depuis cinq ans une peine affŽrant ˆ toute condamnation pour des crimes Žconomiques sŽrieux et dont la suspension des droits politiques n'est pas encore achevŽe ;

 

-       pendant trois ans aprs la faillite d'une sociŽtŽ ou entreprises, les administrateurs ou dirigeants qui ont ŽtŽ tenus responsables pour la faillite ˆ cause de leur mauvaise gestion ;

 

-       pendant 3 ans aprs la radiation de la licence d'exploitation d'une sociŽtŽ ou d'une entreprise, les reprŽsentants lŽgaux s'ils ont ŽtŽ tenus responsables pour les violations en cause ou

 

-       les personnes qui n'honorent pas leurs dettes ˆ leurs ŽchŽances.

 

Dans les sociŽtŽs chinoises, les pouvoirs des administrateurs sont faibles relativement ˆ ceux exercŽs par les administrateurs dans les sociŽtŽs europŽennes ou amŽricaines. Mme les pouvoirs attribuŽs par la loi aux conseils d'administration ne sont pas toujours effectivement exercŽs par leurs titulaires. Ainsi, alors que les conseils d'administration sont censŽs d'aprs les textes dŽsigner les cadres dirigeants, ces nominations sont en fait le plus souvent du ressort des autoritŽs locales. Peu d'administrateurs des sociŽtŽs cotŽes sur les bourses chinoises sont extŽrieurs ˆ l'entreprise, et ces derniers sont surtout des universitaires. Il n'y a pratiquement aucun Žtranger exerant des fonctions d'administrateur sauf dans quelques entreprises chinoises cotŽes aux Etats-Unis. 

 

De manire gŽnŽrale, les administrateurs ne sont pas rŽmunŽrŽs ou, au mieux, le sont de manire modique par rapport ˆ ce que sont thŽoriquement leurs responsabilitŽs.

 

Le conseil de surveillance comprend au moins trois membres, dont un prŽsident Žlu par la majoritŽ des membres. Ce conseil comporte des reprŽsentants des salariŽs. Les mandats des membres correspondent ˆ des termes de trois ans, qui sont renouvelables.[26] Les administrateurs, les cadres dirigeants et les directeurs financiers sont inŽligibles. Les principales attributions du conseil de surveillance sont les suivantes:

 

-       le contr™le de la situation financire de la sociŽtŽ ;

 

-       la supervision des administrateurs et des cadres dirigeants dans le but d'assurer le respect des lois et des rglements applicables ainsi que des statuts de la sociŽtŽ ;

 

-       le rappel ˆ l'ordre des administrateurs ou des dirigeants quand leurs comportements nuisent aux intŽrts de la sociŽtŽ et

 

-       la proposition de convocation d'assemblŽes extraordinaires en cas de besoin.

 

    Dans les faits, les conseils de surveillance ne jouent que des r™les marginaux dans la trialectique. Ils ne peuvent pas initier au nom de la sociŽtŽ des actions en justice pour dŽfendre les intŽrts de la sociŽtŽ contre les agissements des administrateurs, dirigeants ou actionnaires. S'ils peuvent le faire en leur nom, cette dŽmarche leur imposerait des cožts le plus souvent dissuasifs.

 

Les cadres dirigeants ont les pouvoirs suivants :

 

-       ils dirigent la production et les opŽrations de la sociŽtŽ et mettent en Ïuvre les rŽsolutions adoptŽes par le conseil d'administration ;

 

-       ils mettent en Ïuvre les plans opŽrationnels et d'investissements ;

 

-       ils proposent des projets pour l'organisation interne de la sociŽtŽ ;

 

-       ils adoptent le systme de management de base ;

 

-       ils dŽcident les rgles internes de la sociŽtŽ ;

 

-       ils proposent les nominations et les dŽmissions du directeur gŽnŽral adjoint et du directeur financier et

 

-       ils nomment et rŽvoquent les cadres supŽrieurs dont les nominations et les rŽvocations ne sont pas soumises ˆ l'approbation du conseil d'administration.

 

Jadis le Parti Communiste exerait une influence dŽterminante ˆ travers le ComitŽ Parti/Entreprise (la co-gestion selon Mao Ze Dong) constituŽ au sein des Entreprises d'Etat.

 

Plus rŽcemment, la pratique dans les sociŽtŽs cotŽes en bourse semble tre de dŽsigner PrŽsident, le SecrŽtaire du Parti local, et de dŽsigner Directeur GŽnŽral le chef de l'entreprise.

 

Le faible niveau de la rŽmunŽration des cadres et des employŽs est un problme endŽmique des Entreprises d'Etat. Mme les dirigeants des plus grosses entreprises en Chine peuvent se voir attribuer des rŽmunŽrations ne dŽpassant pas quelques dizaines de milliers de Renminbi par an. Aussi aucune disposition lŽgislative ou rŽglementaire n'ayant ŽtŽ adoptŽe par rapport aux options sur les actions, ce moyen de motivation des dirigeants n'est pas disponible.

 

Les actionnaires minoritaires disposent de peu de voies de recours contre les actions de la direction ou de la majoritŽ. Certes, la loi sur les sociŽtŽs prŽvoit un contr™le par l'assemblŽe gŽnŽrale des actionnaires des transferts importants d'actifs en dehors du cours normal des affaires, ainsi que des accords avec des personnes qui sont liŽes d'une manire ou d'une autre ˆ la direction ou aux actionnaires dans la majoritŽ (Ç not at arm's length È). Mais dans la pratique ces rgles ne sont pas systŽmatiquement appliquŽes.[27] En plus, les actions en justice collectives sont difficiles ˆ monter en droit chinois.

 

2.2.2. - Les obligations des parties

 

Les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants doivent agir dans l'intŽrt de la sociŽtŽ et il leur est interdit d'accepter tout revenu illŽgal, de dŽtourner les biens de l'entreprise, d'exploiter des activitŽs dans leur intŽrt personnel et de concurrencer la sociŽtŽ. 

 

Le droit des sociŽtŽs chinois applique plut™t strictement la rgle de l'ultra vires. Les activitŽs de sociŽtŽs sont dŽfinies dans leurs statuts et elles sont dŽclarŽes et enregistrŽes.[28] Selon la loi sur les contrats, les contrats ultra vires sont susceptibles d'tre dŽclarŽs nuls.[29] Les sociŽtŽs sous contr™le Žtatique doivent faire approuver leurs objets par leurs autoritŽs de tutelle avant de les enregistrer.

 

Les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants des sociŽtŽs cotŽes garantissent l'authenticitŽ, l'exactitude et l'intŽgritŽ des informations communiquŽes par leurs sociŽtŽs.[30]

 

Sauf ˆ prouver qu'ils n'ont commis aucune faute, les administrateurs, membres du conseil de surveillance et cadres dirigeants engagent leurs responsabilitŽs personnelles vis-ˆ-vis des actionnaires lŽsŽs ˆ cause de toute information fausse ou trompeuse ainsi que pour toute omission majeure.[31]

 

Dans les quatre mois suivant la cl™ture de tout exercice, une sociŽtŽ cotŽe doit communiquer ˆ la CSRC une brve prŽsentation des membres de ses conseils d'administration et de surveillance et de ses cadres dirigeants en indiquant les montants d'actions qu'ils possdent. Elles doivent aussi communiquer la liste de leurs dix actionnaires les plus importants en indiquant le nombre d'actions dŽtenues par chacun, et identifier, le cas ŽchŽant, la personne dŽtenant le contr™le effectif.[32] En cas de changement du groupe de contr™le, tout changement d'administrateur, ou d'un tiers des membres du conseil de surveillance ou des cadres dirigeants, une information doit tre communiquŽe ˆ la CSRC, ˆ la bourse de cotation et au public.[33]

 

Les administrateurs et cadres dirigeants des sociŽtŽs cotŽes doivent inscrire leurs opinions sur la marche des affaires de la sociŽtŽ dans les rapports pŽriodiques.

 

Les conseils de surveillance des sociŽtŽs cotŽes doivent contr™ler les rapports pŽriodiques du conseil d'administration et consigner leurs avis par Žcrit.

 

D'aprs l'article 47 de la Securities Law, lorsqu'un administrateur, membre du conseil de surveillance ou cadre dirigeant ou tout actionnaire possŽdant plus de 5% du capital les cde dans les 6 mois suivants leur acquisition ou en fait l'acquisition de nouveau dans les six mois suivants, les recettes reviendront ˆ la sociŽtŽ et seront intŽgrŽes ˆ ses bŽnŽfices. Si le conseil d'administration n'en assure pas le recouvrement, les actionnaires lŽsŽs peuvent exiger des administrateurs de le faire. Si les administrateurs ne s'appliquent pas, les actionnaires concernŽs ont la facultŽ d'agir en justice en leur nom pour dŽfendre les intŽrts de la sociŽtŽ. Les administrateurs tenus responsables ˆ cet Žgard engagent leur responsabilitŽ personnelle.

 

Les initiŽs ne peuvent pas divulguer les informations confidentielles auxquelles ils ont accs ou qu'ils obtiennent illŽgalement ni les utiliser pour contracter des Žchanges des valeurs concernŽes ni aider d'autres personnes ˆ le faire.[34] De par leurs fonctions au sein d'une sociŽtŽ, les administrateurs, les membres des conseil de surveillance et les cadres dirigeants sont considŽrŽs comme des initiŽs, tout comme le sont les actionnaires possŽdant plus de 5% de son capital ou l'actionnaire exerant le contr™le effectif, et la sociŽtŽ holding dont elle dŽpend ainsi que leurs administrateurs, les membres de leurs conseils de surveillance, et leurs cadres dirigeants.[35]

 

La rŽforme de la Company Law de 2005 a rŽduit la durŽe pendant laquelle les promoteurs de toute introduction en bourse doivent retenir leurs actions de trois ans ˆ un an et les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les cadres dirigeants peuvent cŽder leurs actions un aprs leur introduction ˆ la cote sur une bourse.

 

2.2.3. - La rŽgulation de la trialectique

 

La CSRC est actuellement l'autoritŽ de tutelle par rapport aux marchŽs financiers. Le champ de ses interventions couvre:

 

-       la formulation des rgles et rglements rŽgissant le fonctionnement des marchŽs pour les valeurs mobilires et pour les contrats ˆ terme;

 

-       la rŽgulation de l'enregistrement, des offres, des Žchanges, et de la garde de valeurs mobilires, ainsi que des conditions de la compensation des opŽrations sur les valeurs mobilires,

 

-       la rŽgulation des activitŽs des Žmetteurs de valeurs mobilires de sociŽtŽs cotŽes en bourse, des sociŽtŽs d'investissement, des institutions d'enregistrement et de compensation d'opŽrations affŽrant aux valeurs mobilires, des institutions de gestion de fonds, des organisations de conseils pour les placements en valeurs mobilires, des sociŽtŽs de rating de crŽdit, ainsi que des cabinets d'avocats, cabinets d'expertise comptable et organisations d'expertise dans l'Žvaluation d'actifs pour leurs activitŽs affŽrant aux valeurs mobilires,  

 

-       la dŽfinition des conditions d'accs aux professions liŽes aux valeurs mobilires ainsi que du code dŽontologique,

 

-       le contr™le de la divulgation d'informations affŽrant aux Žmissions et aux Žchanges de valeurs mobilires.

 

Les rglements adoptŽs par la CSRC doivent tre publiŽs.

 

Dans l'accomplissement de ses fonctions, la CSRC dispose des pouvoirs suivants:

 

-       accŽder ˆ tout lieu de commission d'infractions financires;

 

-       entreprendre toutes investigations, et

 

-       saisir tous actifs sous rŽserve du contr™le juridictionnel.

 

D'aprs la rŽforme de la Securities Law du 27 octobre 2005 qui est entrŽe en vigueur le premier janvier 2006, la CSRC est dotŽe de nouveaux pouvoirs de saisir les actifs de personnes jugŽes responsables d'infractions sous son Žgide.

 

La CSRC est active dans la rŽpression des dŽlits d'initiŽs et des manipulations des cours des instruments cotŽs sur les bourses.[36]

 

La CSRC doit respecter la confidentialitŽ des informations dont elle obtient communication dans le cadre de ses investigations.

 

La CSRC a la facultŽ d'imposer des amendes civiles.

 

Lorsque la CSRC souponne l'existence de faits dŽlictueux, elle informe la procurature.

 

Les peines d'amendes civiles prononcŽes par la CSRC doivent tre publiŽes.

 

La CSRC participe aux travaux de l'International Organisation of Securities Commission (IOSCO) dont la Chine est membre depuis 1995 ayant ŽtŽ Žlue membre exŽcutif entre 1998 et 2004. La CSRC a conclu 24 accords avec des autoritŽs de rŽglementation des marchŽs financiers Žtablis dans 22 pays prŽvoyant les modalitŽs de la coopŽration pour la rŽgulation des marchŽs.[37]

 

Les tribunaux chinois interviennent dans la rŽgulation des marchŽs financiers ˆ trois titres. D'abord, les juridictions appliquent les lois pŽnales punissant une plŽthore d'infractions dont un inventaire partiel est dressŽ ci-dessous. Ensuite, les tribunaux compltent les normes de rŽgulation lŽgislative et rŽglementaire en ayant recours au droit civil. Ainsi ont-ils ŽtŽ conduits ˆ protŽger le porteur de bonne foi d'un certificat de valeur au porteur;[38] dans une autre affaire, un District People's Court a allouŽ des dommages intŽrts dans un procs civil alors que la CSRC avait appliquŽ une amende et confisquŽ les gains illŽgaux des contrats de futures.[39] Troisimement, les tribunaux peuvent tre appelŽs ˆ rŽviser les dŽcisions administratives bien qu'en 2001 lors de deux scandales menaant d'engendrer des centaines d'actions en justice pour fraude et pour des dŽlits d'initiŽs et de manipulation du marchŽ, la Cour Suprme a ordonnŽ aux tribunaux de suspendre les audiences des affaires concernŽes.[40]

 

 

3. - La gouvernance des sociŽtŽs cotŽes sur les bourses chinoises

 

Les administrateurs de la sociŽtŽ ainsi que ses cadres dirigeants sont soumis ˆ des obligations de diligence. Il leur est interdit d'utiliser leurs fonctions ˆ des fins personnelles. Ils sont censŽs sauvegarder les intŽrts de la sociŽtŽ.

 

L'article 130 de la Company Law Žrige trois principes gŽnŽraux qui attestent l'engagement des autoritŽs en faveur du dŽveloppement de marchŽs efficients. Les actions doivent tre Žmises dans le respect des principes d'accessibilitŽ (gong kai), d'ŽquitŽ (gong ping) et d'impartialitŽ (gong zheng).

 

La Securities Law impose en son article 3 les principes d'accessibilitŽ (gong kai), d'ŽquitŽ (gong ping) and d'impartialitŽ (gong zheng) dans l'Žmission ou les Žchanges de valeurs, et son article impose l'ŽgalitŽ devant la loi, l'autonomie de volontŽ des parties, la responsabilitŽ de rŽparation, et la bonne foi (cheng shi xin yong). L'interdiction des fraudes, des dŽlits d'initiŽs et des manipulations des cours est hissŽe au niveau de principe gŽnŽral par l'article 5 de la Securities Law.

 

L'article 3 du Issue and Trading Regulation consacre les principes d'accessibilitŽ (gong kai), d'ŽquitŽ (gong ping) et de bonne foi (cheng shi xin yong). D'autres articles font rŽfŽrence ˆ la vŽritŽ (zhen shi xing), l'exactitude (zhun que xing) et la franchise (wan zheng xing) des dŽclarations des sociŽtŽs cotŽes, et ˆ la loyautŽ de la concurrence (gong ping jing zheng) dans les activitŽs exercŽes par les membres des professions financires rŽglementŽes. Les professions comptables sont exercŽes dans le respect des normes comptables gŽnŽralement acceptŽes (ye wu biao zhun) et de la moralitŽ (dao de zhun ze).

 

3.1. - Le Code of Corporate Governance 

 

Depuis 2001, le Corporate Governance Code promeut l'adoption par les sociŽtŽs cotŽes en bourse des principes gŽnŽralement applicables dans la gouvernance internationale des entreprises. Les autoritŽs chinoises s'inspirent des normes de gouvernance prŽconisŽes par l'Organisation pour la CoopŽration et le DŽveloppement Economique (OCDE) ˆ Paris.

 

    Le Code est destinŽ ˆ amŽliorer la protection des investisseurs. Il dŽfinit les rgles comportementales de base et les normes morales devant guider les administrateurs, membres du conseil de surveillance, et les dirigeants des sociŽtŽs cotŽes.

 

    Ses exigences doivent tre insŽrŽes dans les statuts des sociŽtŽs cotŽes et la CSRC peut ordonner ˆ toute sociŽtŽ cotŽe de mettre ses statuts en conformitŽ avec les dispositions du Code.[41]

 

    L'article 2 du Code exige un traitement Žquitable envers tous les actionnaires, surtout les minoritaires. L'article 3 impose l'obligation d'Žtablir des canaux de communications efficaces avec les actionnaires.

 

    Les actionnaires ont la facultŽ d'initier des actions en justice pour faire cesser les infractions ˆ la loi et aux rglements ainsi qu'en cas de violations de leurs droits ou intŽrts par les rŽsolutions adoptŽes par les assemblŽes d'actionnaires ou les conseils d'administration. Les actionnaires peuvent demander que la sociŽtŽ poursuive les administrateurs, membres du conseil de surveillance et les dirigeants pour rŽparer les prŽjudices causŽs ˆ la sociŽtŽ par leurs violations des lois et des rglements, ou des statuts.[42]

 

    Les sociŽtŽs cotŽes doivent oeuvrer diligemment ˆ attirer un nombre maximal d'actionnaires ˆ participer aux assemblŽes, y compris en ayant recours aux moyens de communication modernes. Le lieu et les date et heure de toute assemblŽe doivent tre choisis pour faciliter la participation des actionnaires.[43]

 

    L'article 10 interdit les paiements pour l'obtention des droits de vote aux assemblŽes des sociŽtŽs cotŽes en bourse.

 

    Il est garanti aux investisseurs institutionnels un r™le dans la dŽsignation des administrateurs, la dŽtermination de leurs rŽmunŽrations et le contr™le de la gestion ainsi que dans les processus de prises de dŽcisions majeures.[44]

 

    Les contrats entre les sociŽtŽs cotŽes et des parties qui leur sont liŽes doivent tre rŽduits ˆ l'Žcrit et la conclusion, les amendements, la fin et l'exŽcution de tels contrats doivent tre divulguŽs.[45]

 

    Les sociŽtŽs cotŽes ne doivent pas crŽer des monopoles avec des sociŽtŽs qui leur sont liŽes et elles doivent pratiquer entre elles-mmes des relations dans le courant normal des affaires.[46]

 

    Les sociŽtŽs cotŽes ne peuvent pas fournir des garanties financires pour leurs actionnaires ou leurs affiliŽes.[47]

 

    L'article 16 prŽvoit que les actionnaires ayant le contr™le retireront des sociŽtŽs cotŽes les fonctions sociales et les actifs non opŽrationnels.

 

    "Les salariŽs excŽdentaires peuvent tre ŽcartŽs."[48]

 

    Les actionnaires ayant le contr™le de sociŽtŽs cotŽes doivent encourager la sŽlection, la promotion, la dŽmission, la rŽmunŽration et la dŽmission des dirigeants et des salariŽs par la concurrence.[49]

 

    Les actionnaires ayant le contr™le doivent agir en bonne foi envers la sociŽtŽ et les autres actionnaires.

 

    Ils doivent se conformer strictement aux lois et rglements dans l'exercice de leurs droits en tant qu'actionnaires et il leur est interdit de profiter de leurs fonctions pour s'arroger des avantages personnels.[50]

 

    Les actionnaires ayant le contr™le de sociŽtŽs cotŽes doivent respecter leur indŽpendance.[51]

 

    Les dirigeants, directeurs financiers, cadres commerciaux et secrŽtaires auprs des conseils d'administration des sociŽtŽs cotŽes ne peuvent occuper les fonctions d'administrateur que dans les sociŽtŽs sous le mme contr™le.[52]

 

    Il incombe au groupe de contr™le de sŽparer les droits de propriŽtŽ des actifs dans ses filiales cotŽes.[53]

 

    L'article 27 du Code interdit aux groupes de contr™le ainsi qu'ˆ leurs filiales d'entreprendre des activitŽs identiques ou similaires ˆ celles de leurs filiales cotŽes.

 

    Les procŽdures pour l'Žlection des administrateurs de sociŽtŽs cotŽes doivent tre "ouvertes" et "impartiales".[54]

 

    Pour favoriser la reprŽsentation des actionnaires minoritaires aux conseils d'administration des conseils de sociŽtŽs cotŽes, le systme de vote cumulatif est obligatoire quand le groupe de contr™le possde plus de 30% des actions.[55]

 

    Les administrateurs de sociŽtŽs cotŽes ont le devoir de consacrer le temps et l'Žnergie appropriŽes pour l'accomplissement de leurs fonctions et ils doivent clairement exprimer leurs avis sur les questions discutŽes.[56]

 

    Les administrateurs sont responsables ˆ titre personnel pour le prŽjudice causŽ ˆ leurs sociŽtŽs par toute rŽsolution illŽgale ou contraire aux statuts, ˆ l'exception de ceux dŽmontrant qu'ils s'y sont opposŽs et que ces objections ont ŽtŽ enregistrŽes dans les procs-verbaux.[57]

 

    Moyennant le consentement de l'assemblŽe des actionnaires, la sociŽtŽ a la facultŽ de contracter une assurance couvrant les administrateurs sous rŽserve de l'exclusion de la responsabilitŽ pour les actes illŽgaux et les violations des statuts.[58]

 

    L'article 40 du Code impose aux administrateurs d'adopter des procŽdures de prise de dŽcision prudentes.

 

    Le conseil d'administration doit accorder un traitement Žgal ˆ tous les actionnaires et doit prendre en compte les intŽrts de l'ensemble des actionnaires.[59]

 

    Le conseil d'administration doit communiquer ˆ tous les administrateurs les informations pertinentes par rapport aux questions ˆ l'ordre du jour des rŽunions ainsi que celles qui sont utiles pour la comprŽhension du dŽveloppement de la sociŽtŽ.[60]

 

    L'article 48 du Code interdit aux conseils d'administration de sociŽtŽs cotŽes de dŽlŽguer ˆ leur prŽsident la gestion des affaires ayant une influence sur les intŽrts importants de la sociŽtŽ.

 

    Les conseils d'administration de sociŽtŽs cotŽes doivent comprendre des administrateurs indŽpendants de la sociŽtŽ ainsi que de ses actionnaires.[61] Ces administrateurs ne doivent pas occuper d'autres fonctions[62] et doivent accomplir leurs missions en indŽpendance tout en prtant une attention particulire ˆ la protection des actionnaires minoritaires.[63] Il leur est accordŽ des r™les prŽ-Žminents sur les comitŽs d'audit, de nomination, de rŽmunŽration et d'Žvaluation constituŽs par le conseil.[64]

 

    Les membres du conseil de surveillance des sociŽtŽs cotŽes doivent Žgalement tre indŽpendants.[65]

 

    Les conseils de surveillance ont la facultŽ d'informer directement les autoritŽs de rŽgulation de toute violation des lois, rglements ou des statuts de la sociŽtŽ par les administrateurs, dirigeants ou cadres supŽrieurs.[66]

 

    Ils peuvent convoquer des rŽunions du conseil d'administration, ainsi que convoquer ˆ leurs rŽunions les dirigeants, les cadres supŽrieurs, et le personnel chargŽ des audits internes et externes, qui doivent rŽpondre ˆ leurs questions.[67]

 

    Le travail des administrateurs et des membres du conseil de surveillance est apprŽciŽ par une conjugaison Ç d'auto-Žvaluation et d'Žvaluation par les paires".[68]

 

    Le conseil d'administration et le conseil de surveillance doivent rendre compte ˆ l'assemblŽe des actionnaires des travaux de leurs membres, notamment en leur communiquant les Žvaluations de leur travail ainsi que les montants de leurs rŽmunŽrations.[69]

 

    Dans la mesure du possible, les sociŽtŽs cotŽes doivent recruter le personnel de direction de manire Žquitable et transparente.[70]

 

    Les nominations et les dŽmissions de personnel de direction doivent faire l'objet de publicitŽ.[71]

 

    Les sociŽtŽs doivent lier la rŽmunŽration du personnel d'encadrement aux rŽsultats de l'entreprise ainsi qu'aux rŽsultats du travail individuel.[72]

 

    Au-delˆ du respect des droits des parties concernŽes (stakeholders), dont les banques, les fournisseurs et les autres crŽanciers, les salariŽs, les consommateurs, la communautŽ, les sociŽtŽs cotŽes doivent coopŽrer activement ˆ la promotion du dŽveloppement sain et soutenu de la sociŽtŽ.[73]

 

    Les sociŽtŽs cotŽes doivent encourager la participation des salariŽs ˆ la discussion des situations opŽrationnelles et financires de la sociŽtŽ ainsi qu'ˆ celle des dŽcisions importantes ayant une influence sur leurs avantages au moyen de communications directes avec le conseil d'administration, le conseil de surveillance et le personnel de direction.[74]

 

    L'article 86 stipule que:

 

Dans la poursuite du dŽveloppement de la sociŽtŽ et de la maximisation des bŽnŽfices des actionnaires, la sociŽtŽ doit se concerner avec le bien-tre, la protection environnementale et les intŽrts publics de la communautŽ o elle est prŽsente, et elle doit prter attention ˆ ses responsabilitŽs sociales.

 

    Les sociŽtŽs cotŽes doivent s'assurer que leurs communications d'informations sont facilement comprŽhensibles et elles doivent y offrir un accs peu cožteux, facile d'utilisation et rapide, y compris par l'internet.[75]

 

    Le Code oblige les sociŽtŽs cotŽes ˆ publier les informations suivantes en plus de celles qui sont visŽes par ailleurs:

 

-   les Žvaluations du travail des administrateurs et des membres du conseil de surveillance;

 

-   les Žvaluations des administrateurs indŽpendants, y compris leur prŽsence aux rŽunions des conseils ainsi que leurs avis en relation avec les opŽrations avec les parties en dehors du courant normal des affaires et des mandats des administrateurs et des cadres supŽrieurs;

 

-   la composition et le travail des comitŽs spŽcialisŽs constituŽs par le conseil d'administration;

 

-   l'Žtat de la gouvernance de la sociŽtŽ et l'Žcart par rapport au Code et les raisons de tout Žcart et

 

-   tous projets spŽcifiques et mesures visant l'amŽlioration de la gouvernance.[76]

 

3.2. - Les sanctions des violations de la bonne gouvernance

 

    Dans le droit chinois de la gouvernance des sociŽtŽs, les sanctions relvent de la compŽtence de l'ordre administratif ainsi que des juridictions civiles et pŽnales.

 

Les sanctions administratives comprennent les amendes, les injonctions, les suspensions d'activitŽs, les confiscations de gains illicites, et la rŽvocation de la licence d'exploitation.

 

Ces sanctions sont applicables autant contre les personnes morales que contre les individus responsables.

 

Ainsi, l'article 203 de la Company Law impose aux sociŽtŽs de publier des comptes exacts et honntes alors que l'article 208 impose aux experts-comptables de ne pas Žmettre des rapports faux ou trompeurs. L'article 193 de la Securities Law stipule des sanctions administratives pour les violations des obligations d'information par les sociŽtŽs cotŽes en bourse qui sont susceptibles d'tre appliquŽes aux membres du groupe de contr™le. L'article 195 en prŽvoit lorsque les actionnaires possŽdant plus de 5% du capital violent les limites sur leurs acquisitions ultŽrieures.

 

En vertu de l'article 233 de la Securities Law, la CSRC peut interdire aux personnes tenues responsables d'infractions graves de siŽger au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de sociŽtŽs cotŽes ainsi que d'y occuper un poste de cadre dirigeant.

 

Les membres du groupe de contr™le d'une sociŽtŽ cotŽe en bourse qui violent les lois ou rglements concernant l'Žmission de valeurs mobilires engagent leur responsabilitŽ personnelle.[77]

 

L'article 215 de la Company prŽvoit que les crŽanciers sur des jugements de dommages intŽrts ont la prioritŽ par rapport aux autres dettes des entreprises en faillite.

 

    Les actionnaires perdent la limite sur leurs responsabilitŽs en cas de fraude dans les Žmissions et les Žchanges d'actions, en cas de cessions ˆ des prix anormaux des actifs de l'Etat, et quand, en tant qu'administrateurs ou de cadres dirigeants, ils pratiquent la corruption ou dŽtournent les actifs de la sociŽtŽ.

 

La Company Law prŽvoit qu'en cas d'infractions de certaines de ses dispositions avec des consŽquences graves, des poursuites pŽnales peuvent tre dŽclenchŽes contre les personnes responsables.[78] La cinquime partie de la Securities Law comprend une plŽthore d'infractions susceptibles de donner lieu ˆ des poursuites pŽnales, l'article 231 consacrant le principe gŽnŽral d'imputation de responsabilitŽ pŽnale chaque fois qu'une infraction ˆ la rŽglementation des marchŽs financiers est suffisamment grave.

 

Les sanctions pŽnales comprennent l'amende, la dŽtention, la confiscation de biens, la perte des droits civiques ou politiques, la dŽtention, l'emprisonnement et mme la peine capitale.[79]

 

    Le Code pŽnal chinois vise spŽcifiquement certains comportements des parties ˆ la trialectique au sein des Entreprises d'Etat. Il interdit ˆ leurs administrateurs et ˆ leurs cadres dirigeants d'exploiter leurs fonctions pour rŽaliser des gains illicites en entreprenant des activitŽs en concurrence avec celles de leurs sociŽtŽs.[80] Les actes de trafic d'influence, de prise d'intŽrts, d'extorsion et de corruption commis par des personnes exerant des fonctions publiques au sein des entreprises d'Etat sont exposŽes ˆ des sanctions aggravŽes.[81] Il est interdit ˆ l'ensemble du personnel dans les Entreprises d'Etat de nuire aux intŽrts de l'Etat en commettant les actes suivants : 

 

-   l'offre d'opportunitŽs d'affaires de leurs unitŽs aux membres de leurs familles ou ˆ leurs amis ;

 

-   l'achat de marchandises d'unitŽs exploitŽes ou gŽrŽes par des membres de la famille ou par les amis ˆ des prix manifestement plus ŽlevŽs que le cours du marchŽ ainsi que la vente de marchandises ˆ des unitŽs exploitŽes ou gŽrŽes par des membres de leurs familles ou ˆ leurs amis ˆ des prix manifestement infŽrieurs au cours de marchŽ, ou

 

-   l'achat de marchandises non conformes ˆ des unitŽs exploitŽes ou gŽrŽes par des membres de leurs familles ou ˆ leurs amis.

 

    Le Code sanctionne les personnes ayant la charge d'Entreprises d'Etat qui causent un grave prŽjudice aux intŽrts nationaux ˆ cause de fraudes facilitŽes par leurs comportements irresponsables dans la conclusion ou dans l'exŽcution de contrats[82] ou par le favoritisme dans la cession des actifs des Entreprises d'Etat ˆ des prix anormaux.[83]

 

    L'article 180 du Code pŽnal interdit les dŽlits d'initiŽs, qui sont dŽfinis comme correspondant ˆ des Žchanges de valeurs mobilires sur la base d'informations d'initiŽ, ou de la dissŽmination, sans les rendre publiques, de toutes informations susceptibles d'avoir un effet majeur sur l'Žmission ou les Žchanges des actions concernŽes ou des cours d'autres actions.

 

    Le Code pŽnal sanctionne par ailleurs :

 

-   l'immatriculation de sociŽtŽs sur le fondement de dŽclarations frauduleuses affŽrant ˆ leur capital;[84]

 

-   l'omission de divulguer tout fait significatif ainsi que la fabrication de contenus frauduleux dans les notes d'informations affŽrant aux valeurs mobilires[85] et

 

-   les fraudes dans les dŽclarations d'actifs et de passifs en relation avec la liquidation de toute entreprise ainsi que la distribution des fruits de la leur liquidation avant d'avoir rŽgler les dettes,[86]

 

-       la corruption.[87]

 

En plus, le Standing Committee du NPC a adoptŽ le 28 fŽvrier 1995 la DŽcision concernant la punition les dŽlits commis en infraction ˆ la Company Law comme l'immatriculation de sociŽtŽs aux moyens de documents falsifiŽs ou par fraude ou encore les dŽclarations publiques d'informations financires fausses avec des consŽquences graves, ou encore des incidents de corruption impliquant des administrateurs ou cadres dirigeants.

   

3.3. - La qualitŽ de la gouvernance dans les faits   

 

    Nous prenons comme rŽfŽrence empirique concernant la qualitŽ de la gouvernance des entreprises en Chine le Rapport de la Banque Mondiale Doing Business in 2006 destinŽ ˆ comparer la qualitŽ de l'environnement des entreprises dans las pays participants.

 

Pour collecter les donnŽes ˆ partir desquelles faire ses comparaisons en matire de gouvernance, la Banque pose ˆ un panel de professionnels du droit chinois le problme de M. James, qui est actionnaire minoritaire d'une sociŽtŽ cotŽe et qui a l'intention d'acheter des camions d'occasion d'une autre de ses sociŽtŽs. Le prix est anormalement ŽlevŽ. Monsieur James conclue le contrat. Toutes les approbations exigŽes ont ŽtŽ obtenues et toutes les dŽclarations faites, bien que l'opŽration ait ŽtŽ dŽsavantageuse pour la SociŽtŽ.

 

    Les actionnaires lancent une action en justice contre les personnes concernŽes ainsi que contre les administrateurs.

 

    La Banque pose aux experts des divers pays une sŽrie de questions destinŽes ˆ mesurer la qualitŽ de la gouvernance des entreprises.[88] Qui approuve l'opŽration ?  Quels sont les documents auxquels les actionnaires peuvent accŽder ? Que doivent prouver les minoritaires pour faire obstacle ˆ toute opŽration ou pour se faire compenser par M. James ?

   

La Banque Mondiale compare la qualitŽ de gouvernance des sociŽtŽs des pays participants selon quatre indices (0 - 10):

 

-       un indice de la responsabilitŽ des administrateurs mesurŽ en fonction de la capacitŽ des actionnaires de les poursuivre, les possibilitŽs de faire rŽsilier l'opŽration critiquŽe, les risques de sanctions pŽnales en cas d'infraction ; la disponibilitŽ d'actions des actionnaires au nom de la sociŽtŽ ; et l'obligation pour le malfaiteur de restituer ses gains ;

 

-       l'indice de la divulgation d'informations prend en compte les procŽdures d'approbation d'Žmission de valeurs, les obligations de divulgation immŽdiate au public et aux actionnaires, les obligations de divulgations pŽriodiques, et l'existence de contr™les externes prŽalables des opŽrations et

 

-       l'indice des actions en justice des actionnaires Žvalue la facilitŽ d'accŽder aux documents susceptibles d'tre exploitŽs au cours des procs, les possibilitŽs pour le demandeur d'interroger le dŽfendeur et les autres tŽmoins, les possibilitŽs d'examiner les documents sociaux, la capacitŽ de faire dŽsigner un expert, et la charge de la preuve et

 

-       l'indice de l'efficacitŽ de la protection des actionnaires qui correspond ˆ la moyenne ces trois indices.

 

La Chine obtient un score de 4,3 sur 10 pour l'efficacitŽ de la protection des investisseurs sur la base des scores suivants sur les indices individuels :

 

 

divulgation d'informations

 

responsabilitŽ des administrateurs

 

facilitŽ des actions en justice par les actionnaires

 

10/10

 

1/10

 

2/10

 

 

    Ce score situe la Chine ˆ la moitiŽ du niveau de Hong Kong et des Etats-Unis, tout en se comparant favorablement par rapport au Mexique.

 

Indice de l'efficacitŽ de

la protection des investisseurs

 

 

Nouvelle-ZŽlande

Hong Kong

Etats-Unis

Japon

Taiwan

BrŽsil

Russie

Chine

Mexique

 

 

9,7

8,7

8,3

6,7

5,3

5,3

5,0

4,3

3,7

 

L'indice de l'exŽcution des contrats mesure le nombre de procŽdures pour obtenir l'exŽcution d'un contrat, la durŽe pour obtenir l'exŽcution et les cožts de l'exŽcution. Ë supposer les observations collectŽes par la Banque Mondiale fiables, la Chine serait plus performante que Taiwan dans la simplicitŽ des procŽdures, plus performante que les Etats-Unis quant ˆ la durŽe nŽcessaire pour faire exŽcuter un contrat, mais elle s'avre en mauvaise position comparative pour les cožts de l'exŽcution.

 

Nombre de procŽdures pour faire exŽcuter un contrat

 

 

Australie

Japon

Hong Kong

Etats-Unis

BrŽsil

Chine

Taiwan

Russie

Mexique

 

 

11

16

16

17

24

25

28

29

37

 


 

Nombre de jours pour faire exŽcuter un contrat

 

 

Tunisie

Japon

Taiwan

Hong Kong

Chine

Etats-Unis

Russie

Mexique

BrŽsil

 

 

27

60

210

211

241

250

330

421

546

 

 

Cožts de l'exŽcution d'un contrat

(en % de la valeur de la crŽance)

 

 

Norvge

Etats-Unis

Taiwan

Japon

Hong Kong

BrŽsil

Mexique

Russie

Chine

 

 

4,2

7,5

7,7

8,6

12,9

15,5

20,0

20,3

25,5

 

L'indice de l'efficacitŽ des droits des crŽanciers mesure les capacitŽs d'emprunteurs et de prteurs au regard des lois sur les sŽcuritŽs et les faillites :

 

-       les possibilitŽs d'inclure des descriptions gŽnŽrales des actifs et des dettes dans les actes de garantie ;

 

-       les possibilitŽs pour toute personne, commerante ou non, de donner ou d'accepter des sŽcuritŽs par rapport aux crŽdits commerciaux ;

 

-       les possibilitŽs d'enregistrer sur un registre centralisŽ les sŽcuritŽs affŽrant aux biens meubles ;

 

-       les prioritŽs obtenues en relation avec les sŽcuritŽs autant avant que pendant toutes procŽdures de faillite ;

 

-       les possibilitŽs pour les parties de convenir d'avance des mesures d'exŽcution et

 

-       les possibilitŽs pour les crŽanciers de saisir et de faire vendre les biens objets de sŽcuritŽ sans pŽriode de gr‰ce automatique en cas de procŽdures de faillite et d'Žvincer la direction du contr™le effectif de l'entreprise.

 

Su cet indice des droits des crŽanciers, la Chine obtient un score de seulement 2 sur 10 loin derrire Hong Kong mais au mme niveau que le Mexique et le BrŽsil.

 

Indice des droits des parties aux contrats de prt

(sur 10)

 

 

Hong Kong

Singapour

Etats-Unis

Japon

Taiwan

Russie

Chine

Mexique

BrŽsil

 

10

10

7

8

4

3

2

2

2

 

    L'indice de l'efficacitŽ des procŽdures de faillite des entreprises tient compte de leur durŽe, de leurs cožts et du taux de recouvrement dŽgagŽ. Selon les rŽsultats obtenus par la Banque Mondiale, la Chine serait aussi performante que les Etats-Unis en durŽe des procŽdures, mais elles y sont anormalement cožteuses et dŽgagent un taux de recouvrement relativement faible.


DurŽe des procŽdures de faillite

(en annŽes)

 

 

Irlande

Japon

Taiwan

Hong Kong

Mexique

Etats-Unis

Chine

Russie

BrŽsil

 

 

0,4

0,6

0,8

1,1

1,8

2,0

2,4

3,8

10

 

 

 

Taux de recouvrement des crŽances

(en %)

 

 

Japon

Singapour

Taiwan

Hong Kong

Etats-Unis

Mexique

Chine

Russie

BrŽsil

 

 

92,7

91,4

89,5

81,2

76,3

64,1

31,5

27,6

0,5

 

 

4. - Conclusion

 

La gouvernance des sociŽtŽs chinoises cotŽes en bourse s'annonce de qualitŽ supŽrieure, mais est biaisŽe dans l'exŽcution par le r™le encore excessif de l'Etat dans leur gestion.

 

 

 

 

 



[1] Ç Annoncer du bÏuf et vendre du cheval È, Yan Zi Qiu, circa 500 A.C., Etat de Qi.

[2] Avocat au Barreau de Paris, Barrister & Solicitor, Nova Scotia.

[3] Ds 2000, la Shanghai Stock Exchange (SSE) avait adoptŽ un Guide de la gouvernance applicable aux sociŽtŽs qui y sont cotŽes.

[4] La Banque Mondiale a remarquŽ l'existence au plan mondial de corrŽlations positives et significatives de la protection accordŽe aux investisseurs avec autant la capitalisation boursire par rapport au PIB que le nombre de sociŽtŽs cotŽes, Banque Mondiale, Doing Business in 2006, p. 43.

[5] Mark E. Rowe, Can Culture Constrain the Economic Model of Corporate Law?,  The University of Chicago Law Review, 1969, 1233; and Jane B. Baron, The Expressive Transparency of Property, The Columbia Law Review, 2002, 208.

[6] Quels r™les seront attribuŽs aux valeurs mao•stes? ˆ celles confucŽennes? aux valeurs incarnŽes par les grands entrepreneurs chinois, actuels ou historiques? Par exemple, selon Confucius, Ç Le noble (jun zi) atteint la bontŽ, les petits esprits poursuivent les gains matŽriels". È, Analectes, chapitre 14, n¡ 23, et Ç Nous dŽsirons tous l'argent et nous aspirons ˆ des hautes fonctions, mais un noble ne les accepterait jamais sauf ˆ y tre parvenu par des moyens corrects È. Sun Zi, L'art de la guerre, publiŽ entre 400 et 322 AC, a inspirŽ de nombreux ouvrages sur la stratŽgie d'entreprise, dont Complete Book on Management Based on the Art of War, par Ohashi Takeo. Marchand, admis au panthŽon des personnages historiques, Guan Yu fournit un modle de comportement axŽ sur la bontŽ, la rectitude et la vŽritŽ, Ç Guan Bao zhi jiao È, Etat de Qi ˆ l'Žpoque du Printemps et de l'Automne. Ou encore, le grand historien Si Ma Qian de la dynastie Han, a inclus dans son oeuvre classique, RŽcits historiques, un chapitre intitulŽ Ç Biographies d'individus fameux engagŽs dans le commerce È. Parmi les marchands de l'Žpoque moderne qui sont susceptibles de servir de modle, on pourrait mentionner Meng Lechuan, le fondateur de Ruifuxiang, le grand magasin de soie. 

[7] La plus grande part des 180.000 Entreprises d'Etat est constituŽe de petites et moyennes entreprises, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[8] World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[9] World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[10] Par exemple, le Ministry of Finance (MOF) a ŽdictŽ de nombreuses normes comptables destinŽes ˆ mettre le cadre rŽglementaire chinois conforme aux International Accounting Standards.

[11] Par exemple, la sur-reprŽsentation des actionnaires individus (99,5% des comptes ouverts auprs de la Shanghai Stock Exchange - SSE - en 2002) par rapport aux institutions financires (0,5% des comptes de la SSE) rend les petits porteurs vulnŽrables ˆ la dŽprŽciation de leurs investissements ˆ la suite de la cotation de nouvelles tranches d'actions encore non-nŽgociables, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[12] En 2003, les 196 Entreprises d'Etat sous l'Žgide de la SASAC possŽdaient des actifs valant RMB 6.900 milliards, World Bank, China Corporate Governance Report 2003. Articles 6 et 12 des State-Owned Assets Supervision and Management Regulations.

[13] Article 31 des State-Owned Assets Supervision and Management Regulations.

[14] World Bank, China Corporate Governance Report 2003. Il y a lieu de rappeler que les sociŽtŽs chinoises ne sont pas les seules ˆ avoir connu des dŽfaillances catastrophiques des processus de gouvernance : Enron, WorldCom, CrŽdit Lyonnais, Elf, et Parmalat ont fourni autant de ces cas dans d'autres pays.

[15] Les bŽnŽfices des entreprises d'Etat chinoises sont thŽoriquement rŽtrocŽdŽs ˆ l'Etat alors que les pertes sont compensŽes par des subventions Žtatiques ou couvertes par des prts bancaires, ce qui contribue largement au problme des crŽances douteuses des banques chinoises.

[16] Katsuhito Iwai, Persons, Things and Corporations: The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance, The American Journal of Comparative Law, 1999, Vol. 47, 583.

[17] L'importance de la contractualisation ne doit pas pour autant tre sous-estimŽe. Ainsi, l'utilisation d'instruments financiers permet dans grand nombre de cas de contracter une solution de la trialectique diffŽrente de celle imaginŽe par le lŽgislateur. Par exemple, une sociŽtŽ ˆ responsabilitŽ limitŽe est convertie en sociŽtŽ ˆ responsabilitŽ illimitŽe des actionnaires par leur souscriptions de garanties personnelles pour les dettes de leurs sociŽtŽs ; ou encore, la sociŽtŽ souscrit en faveur de ses administrateurs des polices d'assurance couvrant leur responsabilitŽs civiles dans le cadre de l'exercice de leurs fonctions.

[18] 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (1919).

[19] Les tribunaux franais ont validŽ la dŽsignation sur sa propre initiative et en rŽponse au besoin de dŽsigner un administrateur provisoire pour la Bank of Credit and Commerce International Ltd. Overseas (BCCI Overseas), sociŽtŽ constituŽe hors du territoire franais et ayant son sige central au Grand Cayman. BCCI Overseas c Forde et autres, Cour de cassation (Ch. Com.), 11 avril 1995, Rev. Crit. Dr. privŽ, 84 (4) Octobre-DŽcembre 199, p. 742. En droit amŽricain, voir Dania Jai-Aalai Palace, Inc. V. Sykes, 425 So.2d 594 (Fla. 1983).

[20] Le 9 janvier 2003, la Supreme People's Court (SPC) a publiŽ un avis concernant la rŽparation civile des fraudes, sans prŽvoir la rŽparation des dŽlits d'initiŽs, des manipulations du marchŽ ou des prises d'intŽrts.

[21] Mme aux Etats-Unis, o le modle contractuel est spŽcialement affectionnŽ par les intellectuels,[21] la pratique fournit de nombreux exemples contraires. Dans l'affaire Dodge v. Ford, la Cour Suprme des Etats-Unis avait dŽjˆ interdit ˆ Henry Ford d'utiliser les bŽnŽfices de sa sociŽtŽ pour l'accomplissement des objectifs personnels en prioritŽ ˆ leur distribution aux actionnaires, Dodge v. Ford Motor Co., 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (1919).[21] Les juridictions, autant franaises[21] qu'amŽricaines,[21] passent ˆ travers la cloison entre la sociŽtŽ et ses actionnaires (Ç to pierce the corporate veil È) quand cela est nŽcessaire pour Žviter ou corriger les abus de certaines parties ˆ la trialectique aux dŽpens des autres.

[22] La Banque Mondiale critique en particulier les opŽrations ˆ des prix anormaux dŽfavorables ˆ l'entreprise, l'utilisation de ses ressources ˆ des fins personnelles, les fraudes dans l'Žmission ou les Žchanges des actions de l'entreprise, le nŽpotisme et le favoritisme, notamment en fonction de son affiliation au PCC, World Bank, China Corporate Governance Report 2003.

[23] Article 109 de la Company Law.

[24] Article 110 de la Company Law.

[25] Articles 111 and 112 de la Company Law.

[26] Les articles 52 et 58 de la Company Law.

[27] Ainsi dans une affaire controversŽe survenue en 2000, la Securities Regulatory Commission (SRC) a dž intervenir pour protŽger la minoritŽ dans une sociŽtŽ cotŽe dont la majoritŽ avait transfŽrŽ frauduleusement des actifs ˆ une sociŽtŽ affiliŽe. Note  2, p. 441.

[28] Articles 11 and 22 de la Company Law.

[29] NPC, March 15, 1999.

[30] Article 68 de la Securities Law.

[31] Article 69 de la Securities Law.

[32] Article 66 de la Securities Law.

[33] Article 67 de la Securities Law.

[34] Article 73 de la Securities Law.

[35] Article 74 de la Securities Law.

[36] Selon l'OCDE, la CSRC a imposŽ des amendes correspondant ˆ RMB 1,49 milliards contre plus de 100 contrevenants.

[37] China Securities Regulatory Commission, China's Securities and Futures Markets, avril 2004, p. 43.

[38] J & A Shenzhen Development Centre, China Law and Practice, March 31, 1995, p. 21.

[39] Fajing Information Consultancy Service Department, China Law and Practice, March 31, 1995, p. 20.

[40] Le scandale Yin Guang Xia a entra”nŽ des pertes estimŽes ˆ RMB 574 millions, l'autre scandale a impliquŽ Yorkpoint Science and Technology Co., Jiangyu Wang, Dancing with Wolves: Regulation and Deregulation of Foreign Investment in China's Stock Market, Asia-Pacific Law & Policy Journal, Vol. 5 (2004), p. 43.

[41] PrŽambule du Corporate Governance Code.

[42] Article 4 du Corporate Governance Code.

[43] Article 8 du Corporate Governance Code.

[44] Article 11 du Corporate Governance Code.

[45] Article 12 du Corporate Governance Code.

[46] Article 13 du Corporate Governance Code.

[47] Article 14 du Corporate Governance Code.

[48] Article 17 du Corporate Governance Code.

[49] Article 18 du Corporate Governance Code.

[50] Article 18 du Corporate Governance Code.

[51] Article 22 du Corporate Governance Code.

[52] Article 23 du Corporate Governance Code.

[53] Article 24 du Corporate Governance Code.

[54] Article 28 du Corporate Governance Code.

[55] Article 31 du Corporate Governance Code.

[56] Articles 33 et 34 du Corporate Governance Code.

[57] Article 38 du Corporate Governance Code.

[58] Article 39 du Corporate Governance Code.

[59] Article 43 du Corporate Governance Code.

[60] Article 46 du Corporate Governance Code.

[61] Le 16 aožt 2001, la CSRC a adoptŽ les Guidelines for Establishing Independent Directors of Listed Companies.

[62] Article 49 du Corporate Governance Code.

[63] Article 50 du Corporate Governance Code.

[64] Article 52 du Corporate Governance Code.

[65] Article 61 du Corporate Governance Code.

[66] Article 63 du Corporate Governance Code.

[67] Article 67 du Corporate Governance Code.

[68] Article 70 du Corporate Governance Code.

[69] Article 72 du Corporate Governance Code.

[70] Article 73 du Corporate Governance Code.

[71] Article 76 du Corporate Governance Code.

[72] Article 77 du Corporate Governance Code.

[73] Article 82 du Corporate Governance Code.

[74] Article 85 du Corporate Governance Code.

[75] Article 89 du Corporate Governance Code.

[76] Article 91 du Corporate Governance Code.

[77] Article 26 de la Securities Law.

[78] Le Code PŽnal, Partie 2, Chapitre 3, Section 3.

[79] La liste des notables exŽcutŽs pour diverses formes de corruption et malversations comprend : Yan Jianhong, PrŽsident, Guizhou International Trust Co., Zhang Deyuan, PrŽsident, Hunan International Trust Co., Chen Ming, Directeur GŽnŽral, Beijing  Electric Power Co., Guo Zhiwen, Directeur GŽnŽral, China Coal Sales Co., Lin Guoti, Directeur, Hunan Machine-Building Industry Bureau, Xie Heting, PrŽsident, Guangdong Tianlong Group, Dai Tianmin, PrŽsident, Hunan Branch of Investmnet Bank, Liu Yiqing, PrŽsident, Hunan Branch of the Industrial & Commercial Bank of China.

[80] Article 165 du Code PŽnal.

[81] Article 165 du Code PŽnal.

[82] Article 167 du Code PŽnal.

[83] Article 169 du Code PŽnal.

[84] Article 158 du Code PŽnal.

[85] Article 160 du Code PŽnal.

[86] Article 163 du Code PŽnal.

[87] Article 164 du Code PŽnal.

[88] La correspondance entre leurs apprŽciations et les conditions effectives est susceptible d'tre discutŽe.