Confrence
"Ngociation
et processus d'affaires en Chine et en Asie"
organise
par IRSAM et ERUDIT
UNESCO,
Paris, le vendredi 24 mars 2006
La gouvernance des entreprises en
Rpublique Populaire de Chine
悬牛卖马
xuan
niu, mai ma [1]
par
Avocat la Cour dAppel de Paris
Barrister & Solicitor (Nova Scotia)
Paris, mars 2006
1.
- Introduction
2. - Sur le modle
chinois du droit des socits cotes en bourse
- 2.1. - Sur l'inapplicabilit du modle
contractuel aux socits chinoises
3. - La gouvernance
des socits cotes sur les bourses chinoises
-
3.1. - Le Code of Corporate
Governance
-
3.2. - Les sanctions des violations
de la bonne gouvernance
-
3.3. - La qualit de la
gouvernance dans les faits
L'amlioration de la gouvernance des
entreprises chinoises constitue un objectif de la politique gouvernementale. En
janvier 2002, la China Securities Regulatory Commission (CSRC) et la State
Economic and Trade Commission (SETTC) ont promulgu un Code pour la gouvernance
des entreprises cotes en bourse et ont lanc une valuation systmatique de
leur gouvernance. En juin 2002, la People's Bank of China (PBOC) a promulgu un
Code de gouvernance pour les banques commerciales par actions.[3]
La confiance des investisseurs, autant
autochtones qu'trangers, tant renforce par une meilleure gouvernance, les
cots d'accs aux capitaux supports par les entreprises chinoises seront
diminus d'autant et le bien-tre gnral sera ainsi favoris.[4]
Alors que le centre de gravit de l'conomie chinoise se
dplace progressivement en dehors du giron tatique,[7] l'Etat contrle toujours quelque 70% du capital de
presque toutes les socits cotes en bourse en Chine. Les socits prives ne
reprsentent que quelque 5% de la capitalisation boursire chinoise. la fin
de 2001, l'actionnaire le plus important dans les socits ayant mis des
actions sur les bourses chinoises contrlait en moyenne 44% de leurs actions et
dans plus de 40% des socits cotes l'actionnaire le plus important contrlait
au moins 50% de leurs actions.[8] Aussi, les socits cotes sont en fait contrles par,
ou en parallle avec les Entreprises d'Etat dont elles manent.[9] Les actions cotes sont dtenues 95% par quelque 35
millions de petits porteurs ayant accept des cours correspondant des ratios
levs de prix/rentabilit par action, tout en se trouvant exposs un risque
systmatique significatif. Tous les gestionnaires de fonds de placement, ainsi
que toutes les socits d'investissements sont contrles par l'Etat.
Les autorits chinoises ont rig un
chafaudage normatif affrant la gouvernance des entreprises quivalent,
voire certains gards suprieur, aux rgimes comparables l'tranger.[10] Mais, la transposition de normes
internationales de gouvernance ne rsout pas en soi les dfis poss par
l'tatisation de l'actionnariat des socits cotes.[11]
En 2003, le Gouvernement a
entrepris de sparer son rle de rgulateur de celui de
propritaire/gestionnaire des entreprises en interposant la State-Owned Asset
Supervision and Administration Commission (SASAC) en tant qu'actionnaire des
Entreprises d'Etat.[12] La SASAC accomplit ses fonctions en
conformit avec le plan de dveloppement et les politiques industriels de
l'Etat.[13]
Mais l'application des lois,
et donc le respect qu'elles suscitent, restent alatoires. La Banque Mondiale a
relev en 2003 qu'un nombre substantiel de socits cotes sur les bourses
chinoises ne respectent leurs obligations de divulgations que dans la forme, et
que de nombreux tats financiers comportaient des chiffres faux.[14]
En novembre 2005, le National People's
Congress (NPC) a adopt des amendements aux lois sur les socits et sur les
marchs financiers. Ces rformes visent amliorer le respect de la loyaut au
sein des entreprises cotes en bourse, et en ce sens elles contribueront
l'instauration d'une meilleure gouvernance. Ainsi, la rforme de la Company Law
y introduit l'obligation lgale pour les socits cotes en bourse de nommer
des administrateurs indpendants.
Dans la thorie chinoise de l'entreprise
d'Etat, l'Etat reprsente le peuple en tant que propritaire et il dlgue des
pouvoirs aux dirigeants de l'entreprise.[15]
L'article 2 de la SOE Law dfinit les
entreprises appartenant tout le peuple (quan min suo you zhi qi ye) comme des
units de production de biens et units
d'oprations tablies en conformit avec la loi exploitant en indpendance des
activits conomiques qui jouissent de leurs bnfices et assument leurs pertes
et qui tiennent des comptabilits individuelles.
Tous les actifs d'une SOE appartiennent au
peuple entier et l'Etat autorise les SOEs les exploiter selon le principe de
sparation des droits de proprit (suo you quan) des droits d'exploitation
(jing ying quan). L'article 3 consacre comme objet fondamental de toute
SOE de crer et d'accumuler la valeur en conformit avec le Plan et avec le
march. La SOE Law ne prvoit d'autre organe de direction que le directeur,
nomm par les autorits politiques de tutelle.
La rforme du cadre juridique des SOEs
visant l'instauration d'un systme d'entreprises moderne (xian dai qi ye zhi
du) a dmarr en 1992 avec l'adoption des Share System Experimental Enterprise
Procedures, de l'Opinion Concerning Standardization of Companies Limited by
Shares and de l'Opinion on Standards for Limited Liability Companies promulgus
par l'ancien State Commission for Economic Restructuring.
Du
succs de ces expriences est ne la Company Law adopte en 1993 qui a rig un
cadre juridique vers lequel les SOEs ont pu migrer. L'article 64 de la Company
Law dfinit une entreprise appartenant entirement l'Etat (Wholly State-Owned
Enterprise - WSOC - guo you du zi gong si) comme une socit
responsabilit limite fonde par des institutions d'investissements et des
dpartements autoriss du gouvernement . Ces socits n'ont qu'un
actionnaire, l'Etat, qui intervient par l'intermdiaire d'une institution
d'investissement ou d'un dpartement du gouvernement.
Les
pouvoirs de l'Etat-actionnaire sont exercs par les fonctionnaires des
dpartements comptents du gouvernement central et ceux rattachs aux
gouvernements provinciaux et locaux. Mais les rpartitions exactes des rles
dans les prises de dcisions sont difficilement dcelables. Surtout les
motivations, politiques ou personnelles, des dcideurs ne concident pas ncessairement
pas avec l'intrt des entreprises, notamment en ce qui concerne les promotions
aux chelons suprieurs de la direction.
La socit nominale souffre
de l'illiquidit de ses actions et de la dure limite de la vie du
patron . La socit relle rsout ces deux problmes tout en
induisant celui de la protection des intrts des actionnaires confie aux
dirigeants de la socit.
Sur le plan thorique, les coles en
contestation sont celles prnant la libre contractualisation de la rsolution
de la trialectique, et celles prfrant l'imposition d'obligations lgales.[16]
Mme aux Etats-Unis, o le modle
contractuel est spcialement affectionn par les intellectuels,[17] la pratique fournit de nombreux
exemples contraires. Les lois de nombreux tats amricains limitent les groupes
extra-tatiques dans leurs possibilits de cder ou de fusionner leurs filiales
locales. Ds 1919, dans l'affaire Dodge v. Ford, la Cour Suprme des Etats-Unis
avait dj interdit Henry Ford d'utiliser les bnfices de sa socit pour
l'accomplissement de ses objectifs personnels en priorit leur distribution
aux actionnaires.[18] Les juridictions, autant franaises
qu'amricaines, passent travers la cloison entre la socit et ses
actionnaires ( to pierce the corporate veil ) quand cela est
ncessaire pour viter ou corriger les abus.[19]
En tout cas, le modle contractuel ne
convient gure la gouvernance des socits chinoises. Ainsi, la
contractualisation suppose l'autonomie de la volont des parties, et suppose
aussi l'efficacit du systme judiciaire en tant que garant de l'excution des
contrats. Or, en Chine, l'autonomie des socits et des dirigeants par rapport
au propritaire Etat est douteuse, et les difficults d'accs aux tribunaux
chinois pour rgler les problmes de droit de socits et imputer les
responsabilits civiles[20]
sont tout aussi notoires que l'inefficacit de leurs jugements.[21]
En l'absence de ces garanties, la
contractualisation vire au clientlisme, ce qui est effectivement un grave dfaut
du milieu des affaires actuel en Chine.[22]
2.2.
- La trialectique au sein des socits chinoises
2.2.1.
- Les attributions des parties
Les principales attributions des assembles
d'actionnaires sont les suivantes:
-
la dtermination de la
stratgie de l'entreprise et des plans affrant aux investissements et aux
oprations,
-
la dsignation et la
fixation des rmunrations des membres du conseil de surveillance,
-
l'approbation des comptes
et des rapports annuels du conseil d'administration et du conseil de
surveillance ainsi que du budget oprationnel affrant l'anne venir,
-
l'approbation des
distributions de bnfices et des plans de compensation des pertes,
-
l'approbation des dcisions
d'augmenter ou de diminuer le capital de la socit, ainsi que l'mission
d'obligations et des questions affrant aux fusions, aux scissions, la
dissolution et la liquidation des entreprises.
Les assembles extraordinaires peuvent
tre convoques l'initiative du conseil d'administration, du conseil de
surveillance ou d'actionnaires propritaires d'un nombre d'actions gal au
moins 10% du total. Une assemble est convoque en cas de perte du tiers du
capital social.
Aux assembles, chaque action comporte
un droit de vote.
Les
rsolutions sont adoptes la majorit des votants sous rserve de la prsence
d'un quorum et l'exception de certaines dcisions ncessitant une majorit
des deux tiers des votants (soit les dlibrations concernant les fusions, les
scissions, la dissolution, et les amendements aux statuts).
La direction des entreprises cotes en
bourse est confie par les textes au conseil d'administration, dont le nombre
de siges varie entre 5 et 19.[23] Les mandats des administrateurs ont
gnralement une dure maximale de 3 ans, mais sont renouvelables.
Le conseil d'administration assume les
fonctions suivantes :
- la convocation de l'assemble annuelle,
- la mise en uvre des rsolutions
adoptes par les assembles,
- la prparation des plans affrant aux
investissements et aux oprations,
- la proposition des distributions de
dividendes,
- la proposition des projets de
financement par mission d'actions ou d'instruments d'endettement,
- la prparation des projets de fusions,
de scission et de dissolution de la socit,
- la dsignation et la dmission ainsi que
la fixation de la rmunration du directeur gnral de la socit.
Le prsident du conseil d'administration
est lu par la majorit simple de tous les administrateurs.[24]
Les runions du conseil d'administration
doivent tre convoques au moins deux fois par an et le quorum correspond la
moiti des administrateurs.[25] Une convocation au moins 10 jours est
communique aux administrateurs. Les conseils peuvent galement tre convoqus
par les actionnaires titulaires d'au moins 10% du capital, ainsi que par un
tiers des administrateurs. Les cadres dirigeants ont la facult de siger au
conseil d'administration, mais pas au conseil de surveillance. Les
administrateurs peuvent faire enregistrer leurs oppositions aux rsolutions
afin d'viter d'tre tenus responsables pour leurs effets en cas de leur
illgalit.
Sont disqualifies pour
occuper les fonctions d'administrateur d'une socit par actions:
- les personnes sans la capacit civile ou
la capacit rduite ;
- celles qui ont achev depuis cinq ans
une peine affrant toute condamnation pour des crimes conomiques srieux et
dont la suspension des droits politiques n'est pas encore acheve ;
- pendant trois ans aprs la faillite
d'une socit ou entreprises, les administrateurs ou dirigeants qui ont t
tenus responsables pour la faillite cause de leur mauvaise gestion ;
- pendant 3 ans aprs la radiation de la
licence d'exploitation d'une socit ou d'une entreprise, les reprsentants
lgaux s'ils ont t tenus responsables pour les violations en cause ou
-
les
personnes qui n'honorent pas leurs dettes leurs chances.
Dans les socits chinoises, les pouvoirs des
administrateurs sont faibles relativement ceux exercs par les
administrateurs dans les socits europennes ou amricaines. Mme les pouvoirs
attribus par la loi aux conseils d'administration ne sont pas toujours
effectivement exercs par leurs titulaires. Ainsi, alors que les conseils
d'administration sont censs d'aprs les textes dsigner les cadres dirigeants,
ces nominations sont en fait le plus souvent du ressort des autorits locales.
Peu d'administrateurs des socits cotes sur les bourses chinoises sont
extrieurs l'entreprise, et ces derniers sont surtout des universitaires. Il
n'y a pratiquement aucun tranger exerant des fonctions d'administrateur sauf
dans quelques entreprises chinoises cotes aux Etats-Unis.
De manire gnrale, les administrateurs ne sont pas
rmunrs ou, au mieux, le sont de manire modique par rapport ce que sont
thoriquement leurs responsabilits.
Le conseil de surveillance comprend au
moins trois membres, dont un prsident lu par la majorit des membres. Ce
conseil comporte des reprsentants des salaris. Les mandats des membres
correspondent des termes de trois ans, qui sont renouvelables.[26] Les administrateurs, les cadres
dirigeants et les directeurs financiers sont inligibles. Les principales
attributions du conseil de surveillance sont les suivantes:
- le contrle de la situation financire
de la socit ;
- la supervision des administrateurs et
des cadres dirigeants dans le but d'assurer le respect des lois et des rglements
applicables ainsi que des statuts de la socit ;
- le rappel l'ordre des administrateurs
ou des dirigeants quand leurs comportements nuisent aux intrts de la socit
et
- la proposition de convocation
d'assembles extraordinaires en cas de besoin.
Dans les faits, les conseils
de surveillance ne jouent que des rles marginaux dans la trialectique. Ils ne
peuvent pas initier au nom de la socit des actions en justice pour dfendre
les intrts de la socit contre les agissements des administrateurs,
dirigeants ou actionnaires. S'ils peuvent le faire en leur nom, cette dmarche
leur imposerait des cots le plus souvent dissuasifs.
- ils dirigent la production et les
oprations de la socit et mettent en uvre les rsolutions adoptes par le
conseil d'administration ;
- ils mettent en uvre les plans
oprationnels et d'investissements ;
- ils proposent des projets pour
l'organisation interne de la socit ;
- ils adoptent le systme de management de
base ;
- ils dcident les rgles internes de la
socit ;
- ils proposent les nominations et les
dmissions du directeur gnral adjoint et du directeur financier et
-
ils
nomment et rvoquent les cadres suprieurs dont les nominations et les rvocations
ne sont pas soumises l'approbation du conseil d'administration.
Jadis le Parti Communiste exerait une
influence dterminante travers le Comit Parti/Entreprise (la co-gestion
selon Mao Ze Dong) constitu au sein des Entreprises d'Etat.
Les actionnaires minoritaires disposent
de peu de voies de recours contre les actions de la direction ou de la
majorit. Certes, la loi sur les socits prvoit un contrle par l'assemble
gnrale des actionnaires des transferts importants d'actifs en dehors du cours
normal des affaires, ainsi que des accords avec des personnes qui sont lies
d'une manire ou d'une autre la direction ou aux actionnaires dans la
majorit ( not at arm's length ). Mais dans la pratique ces rgles
ne sont pas systmatiquement appliques.[27] En plus, les actions en justice
collectives sont difficiles monter en droit chinois.
2.2.2.
- Les obligations des parties