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CAHIERS
DE LA RECHERCHE DE L'INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE (PARIS)
MAI
2004
Essai
sur l'approche universelle de la compétence internationale sur l'internet
par
Daniel
Arthur Laprès [1]
Est-il
approprié qu'un tribunal français applique la loi française à l'affichage
sur un site internet commercial aux Etats-Unis d'enseignes nazies alors
que la loi américaine tolère une telle communication? Est-il approprié
que son Président puisse être attiré devant les tribunaux français
pour en répondre ?
Dans
les affaires Yahoo portées devant les tribunaux français, les juges ont
répondu dans l'affirmatif.
Par
un développement du dilemme du prisonnier, l'auteur met en exergue comment
une telle règle peut exacerber le forum shopping en multipliant
les juridictions compétentes et en augmentant la prévisibilité des gains
de la stratégie.
*
*
*
Is
it appropriate that a French court applies French law tosanction
the posting on a commercial web site in the United States for its posting
of Nazi emblems, even though American law tolerates such communications
? Is it appropriate that its President be summoned before the French courts
to answer for such activity?
In
the Yahoo cases brought before the French courts, the judges answered in
the affirmative.
Using
a development of the prisoner's dilemma, the author shows how the rule
may exacerbate forum shopping by multiplying the number of competent venues
and by increasing the foreseeability of the payoffs from the strategy.
1.
- Introduction
Au
printemps de l'an 2000, deux associations françaises ayant pour objet
la lutte contre l'anti-sémitisme ont assigné en référé la société
californienne Yahoo Inc. devant le Tribunal de Grande Instance de Paris
pour avoir affiché sur son site www.yahoo.com des images de symboles nazis
ainsi que des liens vers des sites révisionnistes et anti-sémites.[2]
Malgré
les protestations de Yahoo Inc., le Tribunal s'est déclaré compétent
à son égard en considérant que les informations litigieuses qui étaient
certes maintenues sur des serveurs hors du territoire national étaient
pourtant susceptibles d'y produire des effets quand des internautes en
France y accédaient.
Aussi
le tribunal a jugé que la loi pénale française devait s'appliquer
aux informations sur le site de yahoo.com en Californie car en permettant
à des internautes en France d'accéder à son site Yahoo Inc. commettait
un acte sur le territoire national.
Cette
théorie de l'exercice de compétence nationale par rapport à l'internet
est souvent désignée comme universelle car son application généralisée
entraînerait que tout site où qu'il soit situé et d'où qu'il
soit géré serait soumis aux lois de tous les Etats du monde. Par extrapolation,
les contenus sur le web seraient réduits au plus petit des dénominateurs
communs des législations de tous les Etats du monde et de celles de toutes
leurs sous-divisions ainsi que des règlements émis par leurs autorités
et éventuellement des jugements rendus par leurs tribunaux.
Ce
constat suffira à certains observateurs pour rejeter l'approche universelle.
Dans
d'autres cadres, nous avons commenté les fondements de l'approche
universelle en droit international privé français, en droit comparé
et en droit international public.[3]
Notre
propos actuel consiste à démontrer par analogie avec le problème discuté
en théorie des jeux du dilemme du prisonnier comment l'approche universelle
encourage le forum shopping
lequel processus engendre des résultats systématiquement en deçà
de l'optimal, autant du point de vue des parties que sur le plan social. 2.
- Le dilemme du prisonnier et le forum shopping Dans
le dilemme du prisonnier, la police entend obtenir des aveux de deux suspects
en garde-à-vue. Les
agents promettent alors à celui de deux suspects qui passera des aveux
qu'il sera condamné à une peine d'emprisonnement d'un an, l'autre
devant alors être sévèrement châtié (15 ans d'emprisonnement). Mais
si les deux avouent leurs actes, chacun sera condamné à une peine de
moyenne durée (8 ans). Si aucun n'avoue, les autorités ont assez de
preuves pour les faire condamner à des peines de 2 ans. Le
processus de décision peut être modélisé en utilisant la matrice ci-dessous.
Les chiffres entre les parenthèses correspondent à des années d'emprisonnement
pour A et B respectivement (A, B). A
AVOUE A
N'AVOUE PAS B
AVOUE (8,
8) (15,1) B
N'AVOUE PAS (1,
15) (2,2) Le
comportement optimal pour les suspects est de garder le silence. En agissant
ainsi, leurs intérêts individuels seraient favorisés puisque tous les
deux seraient condamnés à des peines (deux ans d'emprisonnement) plus
courtes que celles encourues en avouant tous les deux (8 ans chacun). Aussi,
leur intérêt général étant le mieux servi en minimisant le nombre
total d'années d'emprisonnement, le comportement optimal sur ce plan
consisterait à ce qu'aucun ne fasse des aveux ce qui entraînerait un
total de 4 ans d'emprisonnement plutôt que 16 dans les trois autres
cas. Mais,
faute de pouvoir se fier à toute promesse de silence par son comparse,
chaque suspect passe aux aveux et tous les deux sont condamnés à des
peines de 8 ans d'emprisonnement chacun, soit 16 ans en tout. Le
résultat ne correspond ni aux intérêts individuels des suspects, ni
à leur intérêt général. Le
forum
shopping
des parties à un différend international procède d'une logique analogue
à celle des prisonniers. Supposant que chacun de A et de B a une cause
d'action contre l'autre. Supposons que chacune des parties prévoit
que les tribunaux de son pays appliqueront la loi locale, que cette partie
suppose lui est favorable sur le fond. Supposons en plus que de toute façon
A sortira des procédures en situation de créditeur (destiné à recevoir
des fonds) et que seul le débit de B (le montant qu'il paiera) doit
être déterminé. Si chacun assigne préemptivement l'autre, au moins
les frais de justice sont augmentés et donc tout résultat de ce processus
sera au moins pour autant sous-optimal. Le
forum
shopping
se produit parce que chaque partie à un différend international estime
qu'elle peut tirer avantage en agissant la première pour asseoir la
compétence des tribunaux de sa préférence. Mais dans la pratique, le
processus tend à ne pas engendrer un résultat optimal ni du point de
vue des parties prises individuellement, ni sur le plan de l'intérêt
général. L'argument
est modélisé et illustré avec des chiffres dans les tableaux ci-dessous.
Dans notre hypothèse, la solution optimale correspond à une créance
de 100 de A sur B. Chacune des parties peut améliorer sa position de 20
par rapport à la solution optimale en assignant préemptivement son adversaire.
Chacune des parties supporte ses propres frais professionnels qui sont
supposés correspondre à 5 par instance. Pour chacune des parties, la
probabilité de remporter la course au tribunal survenant si chacune
des parties tente d'assigner l'autre préemptivement est présumée
correspondre à 50 %. Vo
= valeur optimale G
= le gain résultant du forum shopping L
= les frais de procédure de chaque partie Format
(A, B) A
ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT A
N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT B
ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT A
GAGNE LA
COURSE B
GAGNE LA COURSE (V¡-G-L),
(-V¡+G-L) (-V¡-G-2L) (V¡-G-2L), (-V¡+G-2L) B
N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT (V¡+G-L),
(-V¡-G-L) (V¡,
- V¡) Si
chacune des parties assigne l'autre préemptivement, l'écart par rapport
à l'optimal correspond au minimum au montant des frais de procédure. Lorsque V¡
= 100 G
= 20 L
= 5 P1
= P2 = 50 % A
ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT A
N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT B
ASSIGNE PRéEMPTIVEMENT A
GAGNE B
GAGNE 100-20-5,
-100+20-5 oU 75,
-85 100+20-2(5), -100-20-2(5) OU 110,
-130 100-20-2(5), -100+20-2(5) OU 70,
-90 RESULTAT
PRéVISIONNEL 90,
-110 ____________________ PERTE
SOCIALE: 20 B
N'ASSIGNE PAS PRéEMPTIVEMENT (100+20-5),(-100-20-5) or PERTE
SOCIALE: 10 3.
- Les tribunaux face au forum shopping Les
solutions optimales aux conflits entre les intérêts privés peuvent entraîner
un arbitrage entre ces intérêts ou encore le recours à l'intérêt
général. La coîncidence de ces solutions ne se présume jamais. En cas
de conflits entre les solutions aux plans macro et micro, on s'attend
en démocratie à ce que la solution favorisant l'intérêt général
prévaille sur toute solution de second ordre plus favorable a priori
à au moins une des parties privées au conflit. Au
niveau des parties privées à tout conflit, une solution sera réputée
optimale dès lors que toute modification y apportée pour améliorer la
situation d'une des parties sera associée à une perte plus grande pour
l'autre. Jamais une solution susceptible d'être améliorée pour une
des parties sans causer un détriment à l'autre ne sera retenue, sauf
à admettre des conditions particulières telles que des relations de parenté
ou autres liens affectifs. Une solution sera considérée comme optimale
au niveau des parties si elle est adoptée par accord, sans pour autant
préjuger du résultat au niveau macro. Il
appartient aux tribunaux de résoudre les conflits en appliquant la loi,
pas en équilibrant les intérêts privés des parties. Néanmoins, qui
mettrait en doute que dans certaines circonstances, les tribunaux créent
des normes d'application générale ? Les règles jurisprudentielles
françaises en matière de choix de loi et d'attribution de compétence
au plan international fournissent une illustration convaincante du propos. Lorsque
les règles de droit international privé créent des occasions de profiter
du forum shopping,
elles systématisent la production de solutions sous-optimales tant au
niveau micro qu'au niveau macro. Une règle permettant à une partie
de biaiser le résultat en sa faveur en initiant les procédures en justice
devant certaines juridictions crée une incitation à agir préemptivement,
faute de quoi l'autre partie est susceptible de saisir l'opportunité
de biaiser les procédures en sa propre faveur en initiant l'action devant
les juridictions dont le jugement est anticipé comme lui étant favorable. Certes,
une fois des procédures initiées devant une juridiction, les autres juridictions
n'accepteront pas d'entendre la même affaire. Il s'agit du principe
dit de litispendance.
Mais cela ne suffira pas toujours pour dissuader une partie n'ayant rien
à perdre ou quelque gain à capter en initiant une action devant la juridiction
de sa préférence. L'affaire Yahoo montre comment peuvent coexister
concernant le même différend deux jugements de juridictions nationales
différentes, litispendance
nonobstant, et comment les frais de justice sont gaspillés au sens économique. Bien
entendu, dans l'affaire Yahoo qui nous concerne, il n'est pas nécessaire
de démontrer que les parties ont pratiqué le forum shopping,
non plus d'engager un débat concernant les motivations des parties ;
nous nous limitons à l'observation que chacune des parties a en fait
profité de son choix de juridiction. Le
jugement du tribunal français soumettant aux lois pénales françaises
les informations appartenant à des étrangers non-résidents, placées
sur des serveurs situés hors du territoire français et gérées à partir
d'un siège à l'étranger, crée des précédents d'exploitation
des tribunaux français comme forum
pour lancer des actions combattant des comportements considérés comme
illicites en France, mais pas ailleurs. C'est bien ce qui s'est produit
dans le cas du combat contre le prosélytisme nazi livré devant les tribunaux
français contre un site américain même en ayant recours à des contraintes
considérées aux Etats-Unis comme insupportables par respect de la liberté
d'expression. En
cas de forum shopping,
atteinte est portée à l'intérêt général pour autant que les frais
de justice dédoublés auraient été évités dans une solution optimale.
Un accord compromissoire, ou encore mieux une transaction auraient mieux
correspondu à l'intérêt général. Certes, les procédures mal engagées
peuvent être abandonnées, mais les frais déjà encours sont perdus à
jamais. Si
l'action est poursuivie, le gain de la partie pratiquant le forum
shoping
correspondra à la valeur marginale du jugement obtenu par rapport à celui
qui eût été rendu par tout autre tribunal dont la compétence aurait
pu être invoquée par exemple par toute autre partie pratiquant aussi
le forum shopping. Le
succès du forum shopping,
et donc la fréquence de sa pratique, dépendent de la fiabilité de la
prévision de choix de loi applicable par le tribunal de préférence.
Si l'action est quasi-délictuelle, il est tout à fait prévisible qu'un
tribunal jugeant des faits considérés comme commis sur son territoire
y appliquera sa loi pénale. 4.
- Conclusions concernant la régulation d'informations sur l'internet En
cas d'informations sur l'internet violant les lois pénales de certains
Etats mais pas celles d'autres Etats, surviendront des opportunités
de pratiquer le forum shopping
pour lancer des actions quasi-délictuelles. A titre d'exemple, dans
la mesure où l'accord relatif aux aspects commerciaux des droits de
propriété intellectuelle sous l'égide de l'Organisation Mondiale
du Commerce oblige ses membres à rendre pénales certaines formes de contrefaçon
des marques, il est prévisible que les actions fondées sur des violations
des marques sur l'internet seront initiées devant les juridictions susceptibles
de traiter l'infraction comme ayant été commise sur leur territoire,
et/ou d'évaluer le préjudice selon une formule considérée par le
demandeur comme lui étant la plus favorable. Si
les informations sur l'internet sont soumises aux lois pénales de tout
Etat où l'accès y est possible à partir d'ordinateurs sur son territoire,
le forum shopping sera
encouragé et les solutions optimales aux conflits privés internationaux
ne seront pas mises en oeuvre. L'exercice
de compétence législative et judiciaire par rapport aux opérateurs de
sites internet fondée sur l'accessibilité des informations litigieuses
à partir d'ordinateurs encourage les parties aux conflits internationaux
à pratiquer le forum shopping.
Ce comportement oriente les parties vers des solutions rationnelles mais
sous-optimales autant par rapport à leurs intérêts privés que par rapport
à l'intérêt général. ANNEXE
1 -LECTURE DES TABLES LE
DILEME DU PRISONIER Du
point de vue de A, si
B fait des aveux, A
est condamné à 8 ans d'emprisonnement s'il fait également des aveux ce
qui est préférable aux 15
ans auxquels il serait condamné s'il garde le silence. et
si B garde le silence, alors A
se fait condamner à 1
an s'il fait des aveux ce
qui est préférable aux 2
ans auxquels il serait condamné s'il garde le silence. CONCLUSION
: A sera amené à faire des aveux quelque soit le comportement de B Du
point de vue B maintenant, si
A fait des aveux, B
sera condamné soit
à 8 ans d'emprisonnement s'il fait également des aveux ce
qui est préférable aux 15
ans auxquels s'il garde le silence, et si
A garde le silence, alors B
sera condamné à 1
an d'emprisonnement s'il fait des aveux, ce
qui est préférable aux