Approche juridique des r™les de la morale et de l'Žthique dans la gestion des entreprises

 

par

 

Daniel Arthur Laprs

 

 

Avocat au Barreau de Paris

Barrister and Solicitor, Nova Scotia - Canada

Professeur de droit et de finance (Institut SupŽrieur de Commerce - Paris).

 

PrŽsentŽ ˆ la ConfŽrence

 

Les dŽrives Žthiques dans l'entreprise

 

Unethical business practices

Paris, 8 & 9 Juin 2009

 

Sous le parrainage de l'Institut Supérieur de Commerce (ISC), University College Cork et l'Académie d'études économiques de la Roumanie

 

 

publiŽ dans le

Cahier de la Recherche de l'ISC Paris, N¡ 24

 

 

 




Plan

 

1. - Introduction

2. - Les domaines du droit, de la morale et de l'Žthique

2.1. - Le maquis lexique

2.2. - La proposition de modle

2.3. - L'application du modle aux activitŽs Žconomiques

3. - La morale et l'Žthique dans la jurisprudence commerciale amŽricaine

3.1. - La sociŽtŽ commerciale a-t-elle le droit de poursuivre des objets moraux ou Žthiques ?

3.2. - Un salariŽ peut-il invoquer les valeurs morales ou Žthiques pour excuser son insoumission ?

3.3. - La bonne foi appliquŽe dans le droit est-elle fondŽe dans la morale ? l'Žthique ?

4. - La morale et l'Žthique dans le droit commercial franais      

4.1. - Les bonnes mÏurs

4.2. - La bonne foi

4.3. - Les convictions personnelles

5. - L'application du modle aux obligations des avocats en matire de lutte contre le blanchiment des capitaux

5.1. - Le dilemme de l'avocat

5.2. - Le soupon : ˆ l'intersection du droit et de l'Žthique

5.3. - La jurisprudence canadienne

5.4. - La jurisprudence europŽenne

6. - Conclusion

 

 

1. - Introduction

 

Pour analyser les relations entre le droit, la morale et l'Žthique, le point de dŽpart doit tre la dŽfinition de ces termes. Je propose une combinaison originale de dŽfinitions dont se dŽgage une sŽrie de relations susceptibles d'tre reprŽsentŽes sous la forme de l'illustration ci-dessous. Le modle facilite l'analyse de situations dans le monde des affaires ainsi que la dŽtermination de solutions ŽquilibrŽes.

 

Je cite plusieurs cas dans les jurisprudences amŽricaine et franaise qui illustrent comment les rgles de droit, mme quand elles sont annoncŽes comme inspirŽes par la morale ou l'Žthique, sont finalement justifiŽes par la raison, retenue ici comme fondement caractŽristique de la rgle de droit.

 

 

Les domaines du droit, de la morale et de l'Žthique

 

 

 

Chaque domaine est reprŽsentŽ par un cercle: le droit, la morale et l'Žthique. L'espace propre de chaque domaine illustre sa distinction des autres et circonscrit sa zone d'autonomie. Les zones de recoupement ˆ deux ou trois des domaines reprŽsentent la co•ncidence de normes relevant de plusieurs domaines. Dans le modle ici prŽsentŽ, les distinctions entre domaines sont opŽrŽes en fonction des moyens de leur justification et de la nature des sanctions applicables en cas de leur violation. Certaines normes sont incluses dans tous les domaines, par exemple, l'interdiction des meurtres. Mais d'autres ne relvent que de deux domaines. Dans une sociŽtŽ totalitaire, les trois domaines tendraient ˆ se  superposer. La disparition de toute zone de recoupement des trois domaines reprŽsenterait le chaos. Les Žvolutions sociales peuvent tre illustrŽes par des dŽplacements des contours des domaines. Dans les zones de recoupement, les normes et les sanctions peuvent se complŽter et se renforcer, mais dans d'autres cas des conflits surviennent. Le travailleur participant ˆ une grve illŽgale s'expose ˆ des sanctions lŽgales, mais satisfait les exigences de son groupe social et de sa conscience.

_________________

L'origine de l'utilisation des Ç Venn diagrams È  remonte ˆ 1880 quand John Venn a publiŽ son article On the Diagrammatic and Mechanical Representation of Propositions and Reasonings dans le Philosophical Magazine and Journal of Science en juillet 1880, numŽro 10 (59), p. 18. Pour des dŽveloppements rŽcents sur le potentiel de la technique de Venn dans la science moderne, voir : Franck Ruskey, Carla D. Savage and Stan Wagon, The Search for Simple Symmetric Venn Diagrams, December 2006, au http://www.ams.org/notices/200611/fea-wagon.pdf.

 

Chacun des domaines est supposŽ comme imposant des rgles de comportement. Je propose de distinguer les domaines d'application des trois notions en fonction de deux critres : la justification des contenus de leurs rgles et la nature des sanctions applicables en cas de leur violation.

 

Je cite plusieurs cas dans les jurisprudences amŽricaine et franaise qui illustrent comment les rgles de droit, mmes quand elles sont annoncŽes comme inspirŽes par la morale ou l'Žthique, sont finalement justifiŽes par la raison, retenue ici comme fondement caractŽristique de la rgle de droit.

 

L'expŽrience amŽricaine sert Žgalement ˆ dŽmontrer comment le recours ˆ des valeurs, sans qu'elles ne soient nŽcessairement ancrŽes dans la raison pour fixer les rgles de droit en gŽnŽral et plus particulirement dans le domaine des affaires, risque d'engendrer des excs.

 

Je dŽveloppe une analyse de la rŽpression du blanchiment d'argent pour illustrer comment le modle peut s'appliquer ˆ un problme concret auquel sont confrontŽs ensemble les entreprises et leurs avocats.

 

2. - Les domaines du droit, de la morale et de l'Žthique

 

Aprs une brve synthse des commentaires sur les dŽclinaisons des trois concepts que sont le droit, la morale et l'Žthique, je prŽsente mon modle.

 

2.1. - Le maquis lexique

 

Dans la littŽrature contemporaine, le mot Ç Žthique È a pratiquement perdu son identitŽ ˆ force d'tre conjuguŽ, confondu, avec d'autres notions. On trouve des discussions des Žthiques de l'immanence, de la transcendance religieuse, de l'activitŽ communicationnelle, de la civilisation technique, de l'environnement, sans compter celles grŽco-romaine, naturelle, politique, bio.[1]

 

Pour grand nombre d'observateurs, la question des relations tripartites entre droit, morale et Žthique, ne se pose mme pas car ils tŽlescopent la morale et l'Žthique. Tant™t, Ç Il n'existe en effet aucune diffŽrence entre le mot 'Žthique' et le mot 'morale' È.[2] Ou encore, Ç La quasi-disparition du discours moral a aujourd'hui laissŽ le champ libre ˆ l'Žthique È.[3] D'autres rŽduisent l'Žthique ˆ l'obŽissance ˆ la loi.[4]

 

Invoquant expressŽment les trois notions, Kant identifie la moralitŽ ˆ l'Žthique dans les termes suivants :

 

The Laws of Freedom, as distinguished from the Laws of Nature, are moral Laws. So far as they refer only to external actions and their lawfulness, they are called Juridical ; but if they also require that, as Laws, they shall themselves be the determining Principles of our actions, they are Ethical.  The agreement of an action with Juridical Laws is its Legality ; the agreement of an action with Ethical Laws, is its Morality.[5]

 

S'agissant du r™le du droit dans cette conjugaison tripartite, il est traditionnellement pris dans la littŽrature franaise comme une donnŽe positive. Le droit correspond aux normes adoptŽes selon la constitution. Pour LŽvi-Strauss, le droit n'est qu'une Ç forme assez basse de technologie È.[6] Le dŽbat, courant dans les cercles juridiques anglo-amŽricains sur les valeurs susceptibles d'influencer les contenus du droit a ainsi ŽtŽ esquivŽ jusqu'ˆ rŽcemment.[7]

 

Quand les commentateurs ont cherchŽ un fondement au droit au-delˆ du respect des impŽrieuses rgles de la nature, le plus souvent ils ont invoquŽ la raison. Mais, la confusion na”t de l'interposition entre le droit et la raison de la morale ou de l'Žthique. Par exemple, selon Kant, la raison dŽtermine la moralitŽ qui inspire le droit.[8]

 

2.2. - La proposition de modle

 

L'objet original du prŽsent essai consiste ˆ proposer un modle de conjugaison du droit, de la morale et de l'Žthique, en partant de dŽfinitions laissant ˆ chaque notion une part d'indŽpendance des deux autres.

 

Suivant la proposition de John Stuart Mill,[9] le domaine du droit est caractŽrisŽ par l'imposition de sanctions de la violation de ses rgles par des mesures de limitation de la libertŽ ou par la confiscation de biens. La gravitŽ des sanctions entra”ne que les rgles de droit doivent tre fondŽes dans la Ç raison È[10] (Ç reason È) et qu'elles ne s'appliquent qu'aux comportements prŽjudiciables pour autrui.[11]

 

Le recours ˆ la Ç raison È implique une argumentation logique appliquŽe ˆ des situations de fait.

 

La Ç raison È est infusŽe d'une objectivitŽ susceptible d'attirer l'adhŽsion.

 

Une rgle de droit doit tre Ç nŽcessaire È ou Ç utile È pour la gestion rationnelle de la sociŽtŽ. Elle est apprŽciŽe tŽlŽologiquement ˆ l'aune de critres tels que la proportionnalitŽ.

 

La punition d'un meurtre est clairement justifiable car l'acte porte atteinte ˆ autrui, celle d'un suicide le serait de manire moins systŽmatique. Le trafic d'opium est pour Mill rŽprŽhensible par la loi, alors que sa consommation pourrait tre envisagŽe comme un acte ne concernant que le consommateur.[12] Si un comportement peut tre entrepris sans prŽjudice pour autrui, mme s'il dŽpla”t ˆ certains, il n'y a pas lieu de l'interdire par la loi. Le nudisme dans un camp Žtabli pour accueillir les adhŽrents de cette pratique peut tre isolŽ, mais cette mme attitude adoptŽe en public se transforme en exhibitionnisme interdit par la loi.

 

La morale est animŽe par l'Žmotion, la croyance, ou d'autres facteurs, mais pas nŽcessairement par la raison, et peut mme tre contraire ˆ ses exigences.[13] CorrŽlativement, la panoplie des sanctions morales ne comprend pas la privation de libertŽ ou la confiscation de biens, mais au pire diverses formes d'ostracisme. Les exigences de la morale, qui ne sont pas apprŽciŽes ˆ la lumire de la raison, ne justifient pas en soi l'application de sanctions lŽgales. Le domaine de la morale couvre toutes les relations sociales. Ë supposer la consommation de l'alcool lŽgale, rien n'interdit ˆ ceux qui estiment ce comportement comme insupportable d'exprimer leur point de vue en Žvitant les rencontres ftŽes ˆ la Bacchus. La pornographie est rarement dŽfendue pour sa valeur morale, mais de moins en moins de sociŽtŽs en interdisent la consommation ou la circulation dans des cadres limitŽs.

 

Les domaines du droit et de la morale certes se recoupent, mais, en cas de rgle morale rŽtrograde ou anachronique, la rgle du droit fondŽe dans la raison doit prŽvaloir. Selon l'expression de von Ihering :

 

Law may be defined as the union of the intelligent and far-sighted against the near-sighted. The former must force the latter to that which their interest prompts. Not for their own sake, to make them happy against their will, but in the interest of the whole.[14]

 

Selon Jean Dabin,

 

In reality the moral law, natural or positive, confines itself to translating the requests of the one and only morality, and it translates them as true, without preocupation with extrinsic finality . . . Morals truly pursue no result, no good, not even the moral good : They merge with the moral good, expressing its requirements and conveniences . . .

 

The law may be defined as follows: The sum total of the rules of conduct laid down, or at least consecrated, by civil society, under the sanction of public compulsion, with a view to realizing in the  relationships between men a certain order - the order postulated by the end of the civil society and by the maintenance of the civil society as an instrument devoted to that end . . .[15]

 

The jurist will retain only the rules of morals whose consecration or confirmation by the law will in fact under the circumstances be found useful to the public good and practicable with regard to the technical equipment of the jurist . . . [16]

 

L'Žthique relve de la conscience et se distingue des deux autres domaines par son intŽriorisation, sa totale subjectivitŽ. Ce qui peut travailler l'esprit ne saurait tre limitŽ ˆ la raison, ˆ l'Žmotion ou ˆ toute autre cause. Ainsi a Žcrit Rudolf von Ihering :

 

What keeps a man from committing an injustice where he knows that he will not be found out and need not therefore fear compulsion ?[17]

 

Les apprŽciations Žthiques ne sauraient se porter au-delˆ de l'individu. Une rgle d'Žthique est personnelle, elle ne s'impose pas en tant que telle aux autres. Les manquements par autrui ˆ ses propres rgles d'Žthique ne sauraient justifier l'application ˆ leurs auteurs de sanctions morales ou lŽgales.

 

Ceci n'exclut pas l'application de sanctions morales ou, le cas ŽchŽant, lŽgales lorsque les comportements contraires ˆ l'Žthique violent par la mme occasion les croyances, les coutumes, les rgles d'Žtiquette, les tabous, etc. de tout groupe social et/ou les rgles de la raison articulŽes dans la norme juridique.

 

2.3. - L'application du modle aux activitŽs Žconomiques

 

Pour encadrer l'exploitation des activitŽs Žconomiques, le droit prŽvoit des rgles dŽfinissant diverses modalitŽs et instituant diverses formes. Selon l'argument dŽveloppŽ ici, ces rgles doivent tre justifiŽes par la raison. Les valeurs morales et Žthiques peuvent co•ncider avec la rgle lŽgale, mais elles ne suffisent pas ˆ elles seules pour justifier l'application de la force contraignante caractŽristique des sanctions lŽgales.

 

Certaines rgles juridiques existent sans qu'elles ne correspondent ˆ toute valeur morale ou Žthique, et leurs contenus peuvent tre plus ou moins arbitraires. Leur fonction peut n'tre que d'assurer la prŽvisibilitŽ des comportements ; par exemple, on roule en voiture ˆ gauche plut™t qu'ˆ droite ; ou, une forme de sociŽtŽ est libellŽe Ç sociŽtŽ privŽe limitŽe È plut™t que Ç sociŽtŽ ˆ responsabilitŽ limitŽe È alors que leurs modalitŽs de fonctionnement ne manifesteraient aucune diffŽrence. 

 

Ë propos des sociŽtŽs commerciales, elles entretiennent avec la morale et l'Žthique une relation diffŽrente de celle que peut entretenir l'entrepreneur en nom propre.

 

Un entrepreneur lanant une activitŽ en nom propre ne s'engage vis-ˆ-vis de personne ˆ Ïuvrer pour leur profit. En ce sens, et hormis le respect des rgles de droit et de ses engagements contractuels, il ne supporte aucune obligation dans l'organisation et la mise en oeuvre de son activitŽ. S'il entend renoncer ˆ une activitŽ lucrative parce qu'elle ne lui convient pas sur le plan moral ou Žthique, rien ne l'empche d'agir en consŽquence. 

 

La sociŽtŽ commerciale, en tant que forme d'exploitation d'activitŽs Žconomiques sert ˆ inciter les investisseurs ˆ financer des projets en faisant basculer sur les crŽanciers une part du risque de pertes qu'ils supportent en traitant avec un entrepreneur en nom propre. GŽnŽralement, l'objet d'une sociŽtŽ commerciale est dŽfini par la loi comme Žtant la rŽalisation de profits dans l'intŽrt des actionnaires. La sociŽtŽ commerciale ne doit donc pas tre dŽtournŽe de cet objet et toutes ses dŽcisions doivent tre guidŽes par la recherche de bŽnŽfices et toutes les activitŽs doivent tre justifiŽes par leur contribution aux profits des actionnaires.

 

La poursuite d'activitŽs Žconomiques pour des buts non-lucratifs n'est pas pour autant interdite. Elle s'accomplit en entreprenant des activitŽs en nom propre ou ˆ travers une structure juridique dont l'objet n'est pas lucratif . . . ou pas uniquement lucratif.[18]

 

 

3. - La morale et l'Žthique dans la jurisprudence commerciale amŽricaine

 

Je pose les questions suivantes :

 

1. la sociŽtŽ commerciale a-t-elle le droit de poursuivre des objets moraux ou Žthiques ?

 

2. un salariŽ peut-il invoquer les valeurs morales ou Žthiques pour excuser l'insoumission ?

 

3. la bonne foi reconnue dans le droit est-elle fondŽe dans la morale ? l'Žthique ?

 

3.1. - La sociŽtŽ commerciale a-t-elle le droit de poursuivre des objets moraux ou Žthiques ?

 

Dans la tradition amŽricaine, l'objet de la sociŽtŽ commerciale n'autorise pas la poursuite d'objectifs autres que l'intŽrt des actionnaires.

 

Cette rgle n'exclut pas que la poursuite d'une valeur morale ou Žthique co•ncide avec l'intŽrt matŽriel des actionnaires, ni mme que la poursuite d'objectifs fondŽs dans la morale ou l'Žthique puisse servir ˆ les enrichir.

 

Le r™le des considŽrations morales ou Žthiques dans la gestion des entreprises commerciales a ŽtŽ traitŽe par la jurisprudence amŽricaine sous deux angles : ˆ qui revient l'exercice des pouvoirs de gestion et les sociŽtŽs commerciales jouissent-elles d'une protection constitutionnelle de leur libertŽ d'expression.

 

Dans l'affaire opposant la Ford Motor Company ˆ ses actionnaires qui, n'obtenant pas de distribution de dividendes, ont poursuivi la sociŽtŽ,[19] Henry Ford s'est targuŽ de favoriser le bien-tre gŽnŽral :

 

"My ambition," said Mr. Ford, "is to employ still more men, to spread the benefits of this industrial system to the greatest possible number, to help them build up their lives and their homes. To do this we are putting the greatest share of our profits back in the business." 

 

Du tŽmoignage de Henry Ford, le tribunal a retenu :

 

His testimony creates the impression also, that he thinks the Ford Motor Company has made too much money, has had too large profits, and that, although large profits might be still earned, a sharing of them with the public, by reducing the price of the output of the company, ought to be undertaken. We have no doubt that certain sentiments, philanthropic and altruistic, creditable to Mr. Ford, had large influence in determining the policy to be pursued by the Ford Motor Company . . .

 

Le tribunal conclut :

 

A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the nondistribution of profits among shareholders in order to devote them to other purposes.

 

En mme temps, le tribunal a refusŽ d'ordonner ˆ la sociŽtŽ de distribuer des dividendes, mais il y a lieu d'y voir la rŽticence, d'ailleurs lŽgitime, du juge ˆ s'immiscer dans la gestion des affaires.

 

We are not, however, persuaded that we should interfere with the proposed expansion of the business of the Ford Motor Company. In view of the fact that the selling price of products may be increased at any time, the ultimate results of the larger business cannot be certainly estimated. The judges are not business experts . . . We are not satisfied that the alleged motives of the directors, in so far as they are reflected in the conduct of the business, menace the interests of shareholders.[20]

 

Dans l'affaire Union Pacific Railroad Co. v. Trustees, Inc.[21] en 1958, le tribunal a autorisŽ la Union Pacific ˆ contribuer $5,000 ˆ une sociŽtŽ ˆ but non-lucratif menant des activitŽs charitables, scientifiques, religieuses ou Žducatives. Aucune disposition dans ses statuts ni aucune disposition de la loi de l'Žtat de sa constitution n'autorisait expressŽment de telles dŽpenses.

 

Le tribunal a retenu que les administrateurs de la sociŽtŽ ont invoquŽ unanimement l'existence d'un Ç new concept È selon lequel

 

A reasonable percentage of corporate income, they urge, should be earmarked for worthy causes, as a necessary and proper item of business expense, just as funds are tagged for advertising, public relations and the like.

 

Le chairman de la sociŽtŽ avait tŽmoignŽ que :

 

I think it is good business to do so, in the long run beneficial to our stockholders . . . I think the public has come to expect that we will support worthwhile local and national causes, and, in effect, we agree with this viewpoint.

 

Le tribunal retient que :

 

We believe that if it were made with the studied and not unreasonable conviction that it would benefit the corporation, it should be the type of thing that should rest in the sound discretion of management

and within the ambit of a legitimate exercise of implied authority in the ordinary course of the company's business. It is not too much unlike the sponsoring of a baseball team, subsidizing promising scholars with a view toward possibly employing them later on, giving to the local community chest, paying the salary of a public relations expert, sponsoring a concert or television program, or conducting a newspaper or radio advertising program.

 

We think that a power once denied today may be implied under changed conditions and philosophies, and that in the light of present day industrial and business exigencies, common sense dictates that included in the implied powers of a corporation, an authority should be numbered that allows contributions of reasonable amounts to selected charitable, scientific, religious or educational institutions, if they appear reasonably designed to assure a present or foreseeable future benefit to the corporation; that management's decisions in such matters should not be rendered impotent unless arbitrary and unreasonably indefensible, or unless countermanded or eliminated by action of the shareholders at a proper meeting.

 

En 1968, dans l'affaire Shensky v Wrigley,[22] le prŽsident qui possŽdait 80% des actions de la sociŽtŽ exploitant l'Žquipe de baseball des Cubs de Chicago, Charles Wrigley, refusait d'installer dans le stade les Žquipements d'Žclairage qui auraient permis de tenir des matches le soir, car il considŽrait personnellement que leur tenue les aprs-midi favorisait le dŽveloppement de la communautŽ locale et reflŽtait mieux son idŽal du baseball. Finalement, le tribunal a refusŽ d'intervenir en estimant que l'apprŽciation des intŽrts de la sociŽtŽ autant que la gestion de ses affaires Žtaient du ressort de la direction. 

 

Cette rŽticence des tribunaux ˆ s'immiscer dans la gestion des entreprises commerciales est ˆ double tranchant en ce qui concerne les possibilitŽs pour les promoteurs de la prise en compte de considŽrations morales ou Žthiques. Rechignant ˆ corriger les dŽcisions de gestion des administrateurs, les juridictions dans la foulŽe en excluent aussi les actionnaires.

 

Dans l'affaire Pillsbury v. Honeywell,[23] jugŽe en 1971 pendant la guerre au Vietnam, le requŽrant, qui avait acquis 100 actions de la sociŽtŽ dans l'unique but de forcer l'abandon par la direction de la production d'armes de guerre et de munitions, n'a pas rŽussi ˆ obtenir l'accs ˆ la liste des actionnaires ou aux Žcritures comptables concernant ces productions. La cour a considŽrŽ que :

 

Petitioner had utterly no interest in the affairs of Honeywell before he learned of Honeywell's production of fragmentation bombs. Immediately after obtaining this knowledge, he purchased stock in Honeywell for the sole purpose of asserting ownership privileges in an effort to force Honeywell to cease such production . . . But for his opposition to Honeywell's policy, petitioner probably would not have bought Honeywell stock, would not be interested in Honeywell's profits and would not desire to communicate with Honeywell's shareholders. His avowed purpose in buying Honeywell stock was to place himself in a position to try to impress his opinions favoring a reordering of priorities upon Honeywell management and its other shareholders. Such a motivation can hardly be deemed a proper purpose germane to his economic interest as a shareholder.

. . .

We do not mean to imply that a shareholder with a bona fide investment interest could not bring this suit if motivated by concern with the long- or short-term economic effects on Honeywell resulting from the production of war munitions. Similarly, this suit might be appropriate when a shareholder has a bona fide concern about the adverse effects of abstention from profitable war contracts on his investment in Honeywell.

 

En droit amŽricain, les sociŽtŽs commerciales jouissent de la libertŽ d'expression et peuvent la pratiquer sans limitation par la loi aux activitŽs liŽes aux objets sociaux.

 

Dans l'affaire First National Bank of Boston v. Bellotti,[24] la Cour Suprme a jugŽ contraire ˆ la protection constitutionnelle de la libertŽ d'expression une loi de l'Žtat de Massachusetts permettant aux banques les dŽpenses tendant ˆ influencer les rŽsultats des seuls rŽfŽrendums qui Ç materially affect their business, property, or assets È. Le rŽfŽrendum en cause proposait une rŽforme de la fiscalitŽ personnelle.

 

La Cour a jugŽ que la protection de la libertŽ d'expression s'Žtendait non seulement aux activitŽs des individus mais aussi ˆ celles des sociŽtŽs commerciales.

Ensuite, la limitation de leur libertŽ d'expression aux seules questions ayant un Ç material effect on (their) business or property È constitue :

 

an impermissible legislative prohibition of speech based on the identity of the interests that spokesmen may represent in public debate over controversial issues and a requirement that the speaker have a sufficiently great interest in the subject to justify communication . . . In the realm of protected speech, the legislature is constitutionally disqualified from dictating the subjects about which persons may speak and the speakers who may address a public issue.

 

La contestation de la limitation de la libertŽ d'expression des sociŽtŽs commerciales est survenue d'abord dans le contexte de la lutte contre la corruption. En effet, les juges avaient laissŽ aux sociŽtŽs commerciales une si grande discrŽtion dans l'exercice de leur libertŽ d'expression que le lŽgislateur a dž intervenir pour limiter leurs contributions disproportionnŽes et abusives aux partis politiques ou aux causes publiques identifiŽes avec les partis.

 

Plus particulirement, dans la foulŽe des rŽformes entreprises aprs l'affaire Watergate, le Congrs a adoptŽ en 1974 des amendements ˆ la Federal Election Campaign Act of 1971 limitant les montants des contributions politiques des individus et des sociŽtŽs et prŽvoyant des financements publics pour les campagnes prŽsidentielles.[25]

 

3.2. - Un salariŽ peut-il invoquer les valeurs morales ou Žthiques pour excuser son insoumission ?

 

En droit amŽricain, le salariŽ qui donne la prioritŽ dans ses relations de travail ˆ ses principes moraux ou Žthiques aux dŽpens des intŽrts de son employeur s'expose au licenciement par sa faute.

 

Dans l'affaire Pierce v. Ortho Pharmaceutical Corp.,[26] une employŽe a poursuivi son employeur pour licenciement illŽgal ˆ la suite de son refus de participer ˆ un projet de la sociŽtŽ qu'elle jugeait comme Ç medically unethical È.

 

Dr. Pierce Žtait chef de recherche mŽdicale/thŽrapeutique, une des trois sections principales du dŽpartement de recherche mŽdicale de la sociŽtŽ Ortho Pharmaceutical. Ses principales fonctions consistaient en la direction gŽnŽrale du dŽveloppement des mŽdicaments thŽrapeutiques et l'Žtablissement de procŽdures pour les contr™les de leur sŽcuritŽ et de leur efficacitŽ. La formule en dŽveloppement comprenait de la saccharine. Une formule alternative sans saccharine aurait pu tre dŽveloppŽe moyennant un dŽlai supplŽmentaire d'environ trois mois. Tant que la sociŽtŽ n'avait pas obtenu l'approbation de la Federal Drug Administration, elle ne pouvait pas commencer les expŽrimentations sur les humains en vue d'une Žventuelle commercialisation.

 

Ë ce stade, Dr. Pierce a rŽitŽrŽ son opposition ˆ la poursuite du projet en raison de la controverse au sein de la communautŽ mŽdicale concernant les effets de la saccharine. Elle a informŽ sa hiŽrarchie qu'elle considŽrait que sa participation aux travaux de recherche constituerait une violation de sa dŽontologie professionnelle. Selon elle, les expŽriences porteraient atteinte ˆ la santŽ des enfants et personnes ‰gŽes participant aux tests. Elle reconnaissait l'existence d'un dŽbat sŽrieux sur la question. L'employeur lui a proposŽ d'autres fonctions, mais elle a les a refusŽes parce que correspondant ˆ des rŽtrogradations. Finalement, elle a dŽmissionnŽ.

 

Dans la Ç common law È traditionnelle, un salariŽ qui n'avait pas conclu un contrat de travail avec son employeur pouvait tre licenciŽ sans prŽavis ni cause.

 

Mais, au cours de l'industrialisation, de la syndicalisation et de la dŽmocratisation du pays et au grŽ des rŽformes lŽgislatives que ces processus ont engendrŽ, le principe dudit Ç employment at will È a ŽtŽ battu en brche. Ainsi le tribunal a reconnu que

 

an employee has a cause of action for wrongful discharge when the discharge is contrary to a clear mandate of public policy. The sources of public policy include legislation; administrative rules, regulations or decisions; and judicial decisions. In certain instances, a professional code of ethics may contain an expression of public policy. However . . . unless an employee at will identifies a specific expression of public policy, he may be discharged with or without cause.

 

Dans le cas de Dr. Pierce, sa volontŽ Žtait d'imposer son point de vue ˆ sa direction afin de faire annuler son projet.

 

Dr. Pierce espouses a doctrine that would lead to disorder in drug research. Under her theory, a professional employee could redetermine the propriety of a research project even if the research did not involve a violation of a clear mandate of public policy. Chaos would result if a single doctor engaged in research were allowed to determine, according to his or her individual conscience, whether a project should continue. An employee does not have a right to continued employment when he or she refuses to conduct research simply because it would contravene his or her personal morals. An employee at will who refuses to work for an employer in answer to a call of conscience should recognize that other employees and their employer might heed a different call. However, nothing in this opinion should be construed to restrict the right of an employee at will to refuse to work on a project that he or she believes is unethical. In sum, an employer may discharge an employee who refuses to work unless the refusal is based on a clear mandate of public policy.

 

3.3. - La bonne foi appliquŽe dans le droit est-elle fondŽe dans la morale ? l'Žthique ?

 

Autant en matire d'obligations conventionnelles que pour l'imputation de la responsabilitŽ civile non conventionnelle, la bonne foi est fondŽe dans la Ç raison È, ni dans la morale ni dans l'Žthique.

 

Dans l'affaire Seaman's Direct Buying Service Inc. v. Standard Oil Co. Of Cal.,[27] la sociŽtŽ demanderesse exploitant d'un commerce de vente de fournitures maritimes reprochait ˆ la dŽfenderesse d'avoir rompu un contrat de distribution dont la production Žtait une condition suspensive de l'entrŽe en vigueur du bail affŽrant ˆ son local.

 

Standard clamait l'impossibilitŽ de conclure le contrat en raison d'un changement de la rŽglementation. Mais quand Seaman's a obtenu l'autorisation requise, Standard a fait appel pour faire annuler la modification rŽglementaire, en plus sans prŽvenir Seaman's, car elle ne voulait pas de nouveaux clients. Quand Seaman's a appris le r™le de Standard, elle a fait un nouvel appel qui a prospŽrŽ, mais Standard a maintenu son refus d'exŽcuter le contrat de distribution et Seaman's a dž cesser ses opŽrations.

 

Seaman's a alors poursuivi Standard, inter alia, pour sa violation de la Ç covenant of good faith and fair dealing È, qui peut tre considŽrŽe comme fondŽe dans le contrat ou comme exogne au contrat et se rattachant dans la Ç common law È aux obligations gŽnŽrales non-contractuelles (Žquivalent de la responsabilitŽ civile sous les articles 1382-3 du Code civil). Les parties ˆ un contrat ne jouissent pas d'une discrŽtion absolue dans le choix de comportements tendant ˆ priver l'autre partie de ses avantages. Chacune des limitations ˆ cette discrŽtion sert ˆ renforcer l'efficacitŽ du processus contractuel. En cela, les entorses ˆ l'absolue discrŽtion des parties sont fondŽes dans la raison.

 

Les tribunaux de toute faon n'Žvoquent pas la morale ou l'Žthique pour justifier leurs dŽcisions invoquant la bonne foi en matire commerciale. Par exemple, dans le cas des contrats d'assurance,

 

In holding that a tort action is available for breach of the covenant in an insurance contract, we have emphasized the "special relationship" between insurer and insured, characterized by elements of public interest, adhesion, and fiduciary responsibility.

 

Dans l'affaire Seaman's, la cour a expliquŽ que:

 

a party to a contract may incur tort remedies when, in addition to breaching the contract, it seeks to shield itself from liability by denying, in bad faith and without probable cause, that the contract exists . . .  (or) if he coerces the other party to pay more than is due under the contract terms through the threat of a lawsuit, made 'without probable cause and with no belief in the existence of the cause of action'.

 

La cour Žcrit que

 

It offends accepted notions of business ethics. Acceptance of tort remedies in such a situation is not likely to intrude upon the bargaining relationship or upset reasonable expectations of the contracting parties.

 

MalgrŽ l'utilisation par la cour du mot Ç ethics È, le lecteur aura retenu que l'auteur non seulement attache un autre sens au mot Žthique, mais surtout il fait remarquer que, dans le sens voulu par la Cour, il s'est agi des rgles tendant ˆ renforcer l'efficacitŽ des contrats, ce qui constitue un objectif Žminemment rationnel. 

 

Le propos illustre en mme temps tout l'intŽrt de dŽfinir les notions de morale et de l'Žthique afin de les distinguer du droit, sauf ˆ y perdre en clartŽ et prŽvisibilitŽ. Dans l'application des notions faites par la cour, la violation des Ç business ethics È entra”ne une sanction lŽgale. La qualification de la rgle en Ç business ethics È est susceptible d'engendrer la notion d'Žquivalence entre droit et Žthique. Pour tre Ç Žthique È, il suffirait alors pour une entreprise de se conformer ˆ la loi, mais l'Žthique serait ds lors asservie au droit. Ce rŽsultat heurte le bon sens et prive la pratique de l'Žthique de sa valeur spŽcifique. Le mot lui-mme alors pourrait dispara”tre du lexique sans que ne souffre la comprŽhension des rgles ou que ne soient modifiŽs les comportements pratiques. 

 

Dans l'affaire Soldano v. O'Daniels,[28] les juridictions ont condamnŽ en responsabilitŽ civile un tenancier de bar qui a refusŽ l'accs au tŽlŽphone ˆ la disposition de ses clients ˆ un Ç bon samaritain È voulant alerter la police concernant un incident ayant abouti ˆ la mort d'un client dans un bar voisin.

 

Le tribunal a justifiŽ sa dŽcision ainsi :

 

The refusal of the law to recognize the moral obligation of one to another when he is in peril and when such aid may be given without danger and at little cost in effort has been roundly criticized. . .

'Such decisions are revolting to any moral sense. They have been denounced with vigor by legal writers.' A similar rule has been termed 'morally questionable' by our Supreme Court.

 

The consequences to the community of imposing a duty is termed 'the administrative factor' by Professor

Green in his analysis of determining whether a duty exists in a given case. The administrative factor is simply the pragmatic concern of fashioning a workable rule and the impact of such a rule on the judicial machinery. It is the policy of major concern in this case.

 

Bien que la cour fasse rŽfŽrence ˆ des valeurs dites morales pour justifier sa dŽcision, elle explique comment elles sont fondŽes sur des considŽrations pragmatiques.  La solution n'ežt pas ŽtŽ la mme si les circonstances avaient ŽtŽ diffŽrentes. Le tŽlŽphone eut ŽtŽ dans le bureau du propriŽtaire o se seraient trouvŽs Žgalement son coffre-fort ou des documents confidentiels empilŽs sur le bureau, le rŽsultat n'ežt peut-tre pas ŽtŽ le mme. Le motif du juge n'est pas moral ou Žthique, mais lŽgal, ce qui lui vaut d'tre soumis aux rgles de la raison.

 

 

4. - L'Žthique et la morale dans le droit commercial franais      

 

L'ŽquitŽ n'est pas une source du droit civil franais. Ainsi, un conseil de Prud'hommes ne peut pas augmenter la rŽmunŽration d'un salariŽ par rapport aux stipulations contractuelles en se fondant sur des considŽrations Žquitables.[29]

 

Les atteintes aux bonnes mÏurs sont traitŽes dans les articles 6,[30] 1133[31] et 1172[32] du Code civil.

L'article 1134 exige que les contrats soient exŽcutŽs de bonne foi.

 

Les objets des sociŽtŽs commerciales doivent tre licites.[34]

 

Quand la Cour de cassation a ŽtŽ invitŽe ˆ se prononcer sur le r™le de l'Žthique dans la solution de diffŽrends, elle a ŽvitŽ d'y donner suite en fondant son arrt sur d'autres motifs. Ainsi, le respect de Ç l'Žthique des affaires È n'est pas impliquŽ par l'obligation de Ç bonne foi È dans l'exŽcution de contrats.[35]

 

Les codes Ç dŽontologiques È, notamment ceux applicables aux professoins libŽrales, n'ont aucune valeur juridique en tant que tel. Leur opposabilitŽ dŽpend de leur inclusion dans un cadre contractuel ou rŽglementaire.[36]

 

4.1. - Les bonnes mÏurs

 

Le dossier de la jurisprudence contemporaine appliquant les textes en cas d'atteintes aux bonnes mÏurs est mince.

 

Surtout, mme les cas dans lesquels les bonnes mÏurs sont explicitement citŽes par les juges concernent des comportements illicites.

 

Une Ç cause immorale È ne saurait fonder un contrat, mais la morale Žvolue dans le temps. Ainsi, en 1895, un contrat de prt pour financer une maison de tolŽrance est dŽclarŽ contraire ˆ l'article 1133.[37] Le mme article est invoquŽ en 1964 pour dŽclarer nul un contrat entre une femme de chambre et l'exploitante d'une maison de tolŽrance. En 1973, un contrat de Ç strip tease È a ŽtŽ dŽclarŽ nul pour cause immorale.[38] Mais, en 1998, compte tenu de l'Žvolution des mÏurs, les juridictions ont validŽ un contrat pour des sŽances de pose photographiques et Ç vidŽastes È amateurs et professionnels et pour mettre en scne son propre Ç spectacle de charme È.[39]

 

Dans une affaire de Ç mre porteuse È jugŽe en 1991 par l'AssemblŽe plŽnire de Cour de cassation, l'Avocat gŽnŽral avait invitŽ la Cour ˆ mettre fin aux divergences majeures de sa jurisprudence par rapport ˆ un Ç dŽlicat problme de sociŽtŽ et d'Žthique È. Mais, la Cour a

 

 

prŽfŽrŽ s'appuyer sur le caractre jugŽ contraire ˆ Ç l'ordre public È du contrat qui portait atteinte aux Ç principes de l'indisponibilitŽ du corps humain et de l'Žtat des personnes È.[40]

 

4.2. - La bonne foi

 

L'exigence de bonne foi dans l'exŽcution des contrats a engendrŽ une abondante jurisprudence, mais les motifs des jugements invoquent surtout des considŽrations Žconomiques pour corriger les modalitŽs d'exŽcution des engagements.

 

Par exemple, la bonne foi oblige les parties ˆ renŽgocier leur contrat quand il est dŽsŽquilibrŽ par la rŽglementation sur les quotas d'Žmission de gaz ˆ effet de serre.[41]

 

Pour l'exŽcution d'un bail professionnel, la clause de style de Ç prise des lieux en l'Žtat È, censŽe valoir renonciation par le preneur ˆ invoquer ses droits en cas de dŽfectuositŽ du local, n'exempte pas le bailleur de son devoir de maintien des lieux dans un Žtat apte ˆ l'usage convenu.[42]

 

4.3. - Les convictions personnelles

 

En 1998, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugŽ que les convictions personnelles ne constituent pas pour un pharmacien un motif lŽgitime du refus de vendre ˆ un consommateur des contraceptifs hormonaux faisant l'objet d'une prescription mŽdicale. Le refus de vente des mŽdicaments contraceptifs ne procŽdait pas d'une impossibilitŽ matŽrielle de satisfaire la demande en raison d'une indisponibilitŽ des produits en stock, mais Žtait motivŽ par des Ç convictions personnelles qui ne peuvent constituer, pour les pharmaciens auxquels est rŽservŽe la vente des mŽdicaments, un motif lŽgitime pour le refus de vente È.[43]

 

 

5. - L'application du modle aux obligations des avocats en matire de lutte contre le blanchiment des capitaux

 

Le blanchiment de capitaux est une infraction pŽnale particulire ˆ plusieurs Žgards.

 

D'abord, la pŽnalisation du processus de blanchiment est un phŽnomne rŽcent. L'infraction correspondant au blanchiment n'a ŽtŽ introduite dans le code pŽnal franais qu'en 1996.[44]

 

Le lŽgislateur a ŽtŽ animŽ par une volontŽ de lutter efficacement contre la grande criminalitŽ organisŽe en frustrant ses tentatives d'insŽrer dans des circuits lŽgaux les fruits de ses activitŽs illŽgales.

 

Ainsi, le blanchiment manifeste cette autre particularitŽ en droit pŽnal d'tre un dŽlit Ç dŽrivŽ È. 

 

L'idŽe que le voleur puisse tre poursuivi non seulement pour avoir commis un hold-up, mais en plus pour avoir dŽpensŽ la prise a pu sembler saugrenue. Cela ne correspondait-il pas ˆ une double peine ?

 

Mais, selon le Fond MonŽtaire International, le blanchiment de capitaux correspondrait ˆ l'Žquivalent de 2 ˆ 5% du valeur annuelle de la production mondiale. [45]

 

Selon cabinet KPMG, le montant de capitaux blanchis en 2007 a dŽpassŽ $ 1.000 milliards.[46]

 

Donc, insatisfait de l'efficacitŽ de son dispositif pour dŽcourager le blanchiment de capitaux, le lŽgislateur a voulu renforcer l'arsenal rŽpressif. Pour dissuader les avocats de conseiller leurs clients par rapport ˆ des activitŽs illŽgales telles que le blanchiment, les dispositions pŽnales en vigueur avant l'instauration de l'obligation de dŽnonciation sur Ç soupon È  auraient dž suffire, puisque l'avocat complice d'un blanchiment s'exposait aux mmes sanctions que son client auteur du dŽlit.

 

En France, des textes ont donc ŽtŽ adoptŽs en 2009[47] pour transposer en droit interne les normes communautaires obligeant, selon l'interprŽtation des instances professionnelles, les membres d'un grand nombre de professions juridico-financires ˆ dŽnoncer aux autoritŽs policires leurs clients qu'ils Ç souponnent È de blanchir des capitaux dans le cadre de certaines opŽrations.[48]

 

Personne n'a jamais sŽrieusement mis en doute qu'un justiciable poursuivi pour une infraction de blanchiment ne bŽnŽficierait pas de la confidentialitŽ de ses communications avec son avocat. La loi exclut de son champ d'application les activitŽs des avocats se rattachant ˆ Ç une procŽdure juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reues ou obtenues avant, pendant ou aprs cette procŽdure, y compris dans le cadre de conseils relatifs ˆ la manire d'engager ou d'Žviter une telle procŽdure È.[49]

 

Le lŽgislateur a plut™t ciblŽ les conseils de l'avocat pour les montages juridico-financiers de clients indŽlicats Ç fournis ˆ des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme È.[50]

 

Par dŽrogation au rŽgime gŽnŽral, les avocats communiquent leurs dŽnonciations non pas aux autoritŽs policires, mais ˆ leur B‰tonnier qui doit dŽcider s'il y a lieu de transmettre l'information ˆ la police.[51]

5.1. - Le dilemme de l'avocat

 

Pour un avocat, les nouvelles mesures de lutte contre le blanchiment des fruits d'activitŽs illŽgales pose un dŽfi souvent qualifiŽ comme Ç Žthique È.

 

Le dŽbat relve de Ç l'Žthique È en ce que les plus rŽcentes mesures de lutte contre le blanchiment ont  obligŽ les avocats ˆ dŽnoncer leurs clients.

 

Or, une rgle cardinale de la Ç dŽontologie È des avocats est la confidentialitŽ des communications avec leurs clients. Il s'agit Žventuellement de l'aspect le plus distinctif du r™le de l'avocat dans le conseil des citoyens pour l'organisation de leur vie sociale.

 

Ce privilge est une condition sine qua non pour que le justiciable ait une possibilitŽ de procs Žquitable, ce qui est un droit fondamental gŽnŽralement reconnu dans les conventions internationales relatives aux droits de l'homme ainsi que dans les constitutions nationales.

 

5.2. - Le soupon : ˆ l'intersection du droit et de l'Žthique

 

Un Ç soupon È n'est pas nŽcessairement rationnel. On a souvent du mal ˆ en expliquer l'origine. Dans de nombreux cercles sociaux, les Ç soupons È sont discutŽs en privŽ tant que des raisons de les accrŽditer ne soient pas apparus. En droit, le prŽvenu ne doit pas tre dŽclarŽ coupable sur le fondement de Ç soupons È.

 

La traversŽe du Ç soupon È du domaine de la conscience, et donc selon le modle ici proposŽ de l'Žthique, vers celui du droit a ŽtŽ jalonnŽe par la jurisprudence de nombreux pays.

 

Par rapport ˆ la relation entre Ç droit È et Ç morale È, le public peut tre rassurŽ que, bien avant la pŽnalisation du blanchiment des fruits des activitŽs illŽgales, un grand nombre d'avocats, pour autant qu'ils eussent ŽtŽ sollicitŽs, auraient refusŽ d'y prter leur concours.

 

Selon le schŽma d'analyse ici proposŽ, le refus par un avocat, avant que le blanchiment ne soit pŽnalement rŽprimŽ, de dispenser des conseils destinŽs ˆ cette fin, Žtait fondŽ dans la morale (risque de dŽtŽrioration de sa rŽputation) et/ou dans son Žthique personnelle.

 

Certes, les professions libŽrales, dont celle d'avocat, sont souvent soumises ˆ des Ç codes de dŽontologie È (Ç codes of ethics È). Mais, si le lecteur nous suit dans le cantonnement de Ç l'Žthique È au for intŽrieur de chaque individu, ces codes sont mal libellŽs.

 

Ils le sont d'autant plus que la violation de leurs normes peut entra”ner des sanctions ˆ caractre lŽgal (c'est-ˆ-dire impliquant Žventuellement la libertŽ ou les biens du concernŽ). Ces codes dits Ç Žthiques È ont tout de ce qu'il y a de plus lŽgal !

 

La Cour de cassation, dans une affaire tranchŽe en 2003, a jugŽ que le gouvernement, ˆ l'exclusion du Conseil de l'Ordre des avocats, Žtait compŽtent pour adopter des rgles impŽratives concernant l'exercice de la profession d'avocat. Donc, mme dans la mesure o les normes Ç dŽontologiques È jouissent de la force contraignante, celle-ci rŽsulte de l'exercice de l'autoritŽ gouvernementale et ne saurait dŽcouler d'une volontŽ spontanŽe de la profession.

 

Bref, en droit franais, quand une rgle comporte des sanctions en cas de sa violation, elle ne relve pas de la compŽtence de la profession dans l'exercice de son pouvoir Ç dŽontologique È,  si ce n'est qu'au plan du lexique, mais de celle du lŽgislateur procŽdant par l'adoption de rgles de droit.

 

La rgle Ç dŽontologique È pure est donc nŽcessairement dŽpourvue de force obligatoire.

 

MalgrŽ son appellation Ç dŽontologique È, la confidentialitŽ des communications entre les justiciables et leurs avocats, tant par la nature de son fondement que par celle de ses sanctions, relve du domaine du droit.

 

Ceci n'exclut pas que la lutte contre le blanchiment des capitaux entre dans les domaines de la morale ou dans celui de l'Žthique, tout en recoupant le domaine du droit.

 

5.3. - La jurisprudence canadienne

 

Les tribunaux au Canada ont ŽtŽ sollicitŽs en premier parmi les pays ayant adoptŽ des lois sacrifiant le privilge des communications entre avocat et client ˆ la faveur de la lutte contre le blanchiment.

 

La Cour Suprme de la Colombie-Britannique a dŽclarŽ qu'un doute existait concernant la compatibilitŽ de la loi nationale avec les valeurs constitutionnelles fondamentales.[52]

 

La loi canadienne imposait l'obligation de dŽnonciation aux avocats en cas de Ç motifs raisonnables de souponner È  un acte blanchiment.[53]

 

Le Tribunal canadien a conclu :

 

The petitioners submit that the impugned legislation places all lawyers in a profound conflict of interest between their duty of solicitor-client confidentiality owed to a client and their duty to report that client to the government. The legislation provides serious penalties for non-compliance and counsel will be careful to avoid prosecution.

The solicitor-client relationship is a unique one, not comparable to the other professions and entities covered by the Act and Regulations. The principles of fundamental justice that are said to be threatened by this legislation include the independence of the bar, solicitor-client confidentiality, and the duty of loyalty owed by lawyers to their clients.

 

Sur la relation entre le droit en tant que garde-fou contre les excs de l'opinion publique, la Cour cite ce passage d'un arrt de la Cour Suprme du Canada :

 

The bottom line is this. While remaining sensitive to the social and political context of the impugned law and allowing for difficulties of proof inherent in that context, the courts must nevertheless insist that before the state can override constitutional rights, there be a reasoned demonstration of the good which the law may achieve in relation to the seriousness of the infringement. It is the task of the courts to maintain this bottom line if the rights conferred by our constitution are to have force and meaning. The task is not easily discharged, and may require the courts to confront the tide of popular public opinion. But that has always been the price of maintaining constitutional rights. No matter how important Parliament's goal may seem, if the state has not demonstrated that the means by which it seeks to achieve its goal are reasonable and proportionate to the infringement of rights, then the law must perforce fail.[54]

 

5.4. - La jurisprudence europŽenne

 

La directive europŽenne[55] et les textes la transposant en droit interne[56] exemptent les membres des professions financires et juridiques de procŽder ˆ une Ç DŽclaration de soupon È dans le cadre d'une consultation juridique:

 

sauf si celle-ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si ces personnes y procdent en sachant que leur client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux.[57]

 

Autant dire que le mot Ç soupon È ne sert qu'ˆ fournir un intitulŽ au bordereau de DŽclaration puisque quiconque fournirait des informations Ç aux fins de blanchiment È ou Ç sachant qu'elles serviraient ˆ cette fin È serait co-auteur ou complice du dŽlit. Et il est peu probable que l'avocat qui se mettrait dans une telle situation procŽderait alors ˆ la Ç DŽclaration de soupon È.

 

En 2007, dans l'affaire Ordre des barreaux francophone et germanophone, et al c Gouvernement de Belgique,[58] la Cour EuropŽenne de Justice a dŽclarŽ la Directive contre le blanchiment conforme aux droits fondamentaux dŽfendus en tant que principes gŽnŽraux du droit communautaire. La cour a insistŽ sur l'intŽrt gŽnŽral ˆ lutter contre le blanchiment de capitaux ŽvoquŽ dans les considŽrants 14 ˆ 17 du prŽambule de la Directive.[59]

 

Les blanchisseurs de capitaux ont de plus en plus tendance ˆ utiliser les professions non financires. Cette Žvolution est confirmŽe par les travaux du GAFI [Groupe d'action financire internationale] sur les techniques et typologies de blanchiment de capitaux.

 

Il convient que les obligations imposŽes par la directive [91/308] en matire d'identification des clients, de conservation des enregistrements et de dŽclaration des transactions suspectes soient Žtendues ˆ un nombre limitŽ d'activitŽs et de professions qui se sont avŽrŽes particulirement susceptibles d'tre utilisŽes ˆ des fins de blanchiment de capitaux.

 

Les notaires et les membres des professions juridiques indŽpendantes, tels que dŽfinis par les ƒtats membres, devraient tre soumis aux dispositions de la directive [91/308] lorsqu'ils participent ˆ des transactions de nature financire ou pour le compte de sociŽtŽs, y compris lorsqu'ils fournissent des conseils fiscaux, transactions pour lesquelles le risque que les services de ces professions juridiques soient utilisŽs ˆ des fins de blanchiment des produits du crime est plus ŽlevŽ.

 

La Cour a dŽclarŽ que:

 

Il convient de rappeler Žgalement que les droits fondamentaux font partie intŽgrante des principes gŽnŽraux du droit dont la Cour assure le respect. Ë cet effet, la Cour s'inspire des traditions constitutionnelles communes aux ƒtats membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme auxquels les ƒtats membres ont coopŽrŽ ou adhŽrŽ . . . Ainsi, le droit ˆ un procs Žquitable tel qu'il dŽcoule, notamment, de l'article 6 de la CEDH constitue un droit fondamental que l'Union europŽenne respecte en tant que principe gŽnŽral en vertu de l'article 6, paragraphe 2, UE.

 

La Cour conclut que :

 

L'avocat ne serait pas en mesure d'assurer sa mission de conseil, de dŽfense et de reprŽsentation de son client de manire adŽquate, et celui-ci serait par consŽquent privŽ des droits qui lui sont confŽrŽs par l'article 6 de la CEDH, si l'avocat, dans le cadre d'une procŽdure judiciaire ou de sa prŽparation, Žtait obligŽ de coopŽrer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu lieu dans le cadre d'une telle procŽdure. . .

 

En revanche, il y a lieu d'admettre que les exigences liŽes au droit ˆ un procs Žquitable ne s'opposent pas ˆ ce que . . . les avocats soient soumis aux obligations d'information et de coopŽration instituŽes par l'article 6, paragraphe 1, de cette directive, ds lors que de telles obligations sont justifiŽes . . . par la nŽcessitŽ de lutter efficacement contre le blanchiment de capitaux qui exerce une influence Žvidente sur le dŽveloppement du crime organisŽ, lequel constitue lui-mme une menace particulire pour les sociŽtŽs des ƒtats membres.

 

La transposition en droit franais de la Directive relative au blanchiment a donnŽ lieu ˆ des recours devant le Conseil d'Etat initiŽs par le Conseil National des Barreaux et le Conseil de  Barreaux EuropŽens.[60] Le Conseil d'Etat a fait Žcho des observations de la Cour de Justice EuropŽenne concernant la validitŽ de la Directive en droit communautaire. Le Conseil d'Etat s'est limitŽ au contr™le de la conformitŽ des textes de transposition en droit franais avec les normes fixŽes dans la Directive, et il a conclu que, sauf sur l'obligation imposŽe par la loi aux avocats de dŽnoncer leurs soupons aux autoritŽs policires, ces textes Žtaient conformes.  

 

Nous en concluons que la rŽpression du blanchiment de capitaux par l'imposition d'une obligation de dŽnonciation par les avocats de leurs clients lorsqu'ils les Ç souponnent È de blanchiment illustre comment les juridictions t‰tonnent pour trouver un Žquilibre entre le domaine du droit avec ses rgles contraignantes pour autrui et le domaine personnel de l'Žthique.

 

En l'Žtat actuel de la lŽgislation et de la jurisprudence, les avocats ne dŽnoncent plus sur un Ç soupon È, mais il y sont contraints dans des cas o leur participation aux opŽrations litigieuses impliquerait leur propre responsabilitŽ pŽnale en tant que complice ou co-auteur.[61]

 

 

6. - Conclusion

 

Le droit, la morale et l'Žthique couvrent des domaines qui se recoupent, mais que partiellement.

 

En distinguant leurs domaines d'application, chacun peut adopter des comportements mesurŽs en fonction de leur nature.

 

Le droit se caractŽrise par son recours ˆ la raison pour rŽgir les comportements ayant des effets sur les droits d'autrui ainsi que par la force obligatoire de ses rgles et la possibilitŽ de sanctions privatives de libertŽ ou de droits de propriŽtŽ.

 

La morale est inspirŽe par l'Žmotion ou les croyances et la violation de ses rgles ne doit pas entra”ner des atteintes ˆ la personne ou ˆ ses biens.

 

L'Žthique Žtant totalement subjective, l'individu ne rŽpond qu'ˆ lui-mme de ses choix dans ce domaine.

 

Pour la gestion des entreprises, les rgles de droit sont par dŽfinition obligatoires.

 

Son respect de la loi ne rend pas une entreprise morale ou Žthique.

 

Les rgles morales influencent indirectement la gestion des entreprises dont les attitudes adoptŽes ˆ leur Žgard peuvent influencer leurs rŽsultats. L'image Žtant gŽnŽralement considŽrŽe comme faisant partie du fonds de commerce, les actes liŽs ˆ son amŽlioration, sans mme qu'ils soient lŽgalement obligatoires, seront justifiŽs comme Ç intŽressants È pour ses propriŽtaires.

 

Mais, cette admission indirecte des valeurs morales dans les calculs des sociŽtŽs commerciales n'est pas justifiŽe par la morale, mais bien par une rgle de droit, celle favorisant l'indŽpendance de la direction dans l'administration des sociŽtŽs commerciales.

 

Aussi, qu'une norme soit reconnue comme morale, au sens d'tre inspirŽe par une Žmotion ou une croyance, ne garantit pas sa conformitŽ ˆ la raison. La possibilitŽ pour les sociŽtŽs commerciales de poursuivre des valeurs morales expose le public ˆ leurs dŽrives, notamment dans le domaine politique o le risque de corruption a motivŽ l'adoption de rgles limitant les financements de campagnes politiques par les sociŽtŽs commerciales. 

 

Les controverses suscitŽes par la rŽglementation impliquant la profession d'avocat dans la lutte contre le blanchiment de capitaux, les obliger ˆ dŽnoncer leurs clients en cas de Ç soupons È de leur participation ˆ des activitŽs blanchiment, illustrent comment le droit est mal adaptŽ au contr™le des idŽes et des attitudes privŽes ou subjectives, telles que les valeurs morales ou Žthiques.

 

Notes



[1][1] La Politique responsable de l'Žthique dans le capitalisme, dans Ethique et capitalisme, direction Denis DuprŽ, Economica, Paris, 2002, 183-184.

[2] Yvon Pesqueux, La politique responsable de l'Žthique dans le capitalisme, dans Ethique et Capitalisme, direction Denis DuprŽ, Economica, Paris, 2002, p. 189.

[3] GŽrard VŽra, Les ennemis de l'Žthique, dans Ethique et Capitalisme, direction Denis DuprŽ, Economica, Paris, 2002, p. 37.

[4] Ç Faire de l'Žthique c'est aussi considŽrer que la dŽlinquance financire est un crime. È, Denis DuprŽ et Isabelle Girerd-Potin, Essor d'une consommation Žthique, dans Ethique et capitalisme, direction Denis DuprŽ, Economica, Paris, 2002, 118.

[5] Emmanuel Kant, Philosophy of Law, General Introduction to the Metaphysics of Law, Section 1, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvanie, Philadelphia, 1979, p. 240.

[6] Claude LŽvi-Strauss, Les critres scientifiques dans les sciences sociales et humaines, dans la Revue internationale des sciences sociales, vol. XVI, 1964, n¡ 4, p. 579.

[7] Ç Jusqu'ˆ une date trs rŽcente, il n'y a gure dans le milieu parisien des sciences sociales que Michel Foucault pour avoir considŽrŽ que l'Žtude du droit participait du savoir sur l'homme, renouant ainsi avec la tradition intellectuelle inaugurŽe en France par des auteurs comme Durkheim ou Mauss. È, Alain Supiot, Critique du droit du travail, PUF, Paris, 2007, 193. Selon Supiot, l'Žvolution du droit social franais en complŽment du code civil illustre cette distinction entre la loi en tant que science indŽpendante des autres sciences sociales, et le droit du travail qui n'a de sens que s'il est placŽ dans son contexte naturel, celui de l'homme et de son environnement, et dans son cadre social, celui de l'entreprise ou autre organisation, page 195.

[8] Ç Instruction in the Laws of Morality is not drawn from observation of oneself or of our animal nature, nor from perception of the course of the world in regard to what happened, or how men act. But Reason commands how we ought to act, even although no example of such action were to be found . . . Ç , Emmanuel Kant, Philosophy of Law, General Introduction to the Metaphysics of Law, Section 1, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, 1979, p. 240.

[9] On Liberty, 1859, en particulier le chapitre IV, Of the Limits to the Authority of Society over the Individual : Ç The acts of an individual may be hurtful to others, or wanting in due consideration for their welfare, without going the length of violating any of their constituted rights. The offender may then be justly punished by opinion, though not by law. As soon as any part of a person's conduct affects prejudicially the interests of others, society has jurisdiction over it, and the question whether the general welfare will or will not be promoted by interfering with it, becomes open to discussion. But there is no room for entertaining any such question when a person's conduct affects the interests of no persons besides himself, or needs not affect them unless they like (all the persons concerned being of full age, and the ordinary amount of understanding). In all such cases there should be perfect freedom, legal and social, to do the action and stand the consequences. È  Voir : http://www.utilitarianism.com/ol/five.html.

[10] On Liberty, chapitre II, Of the Liberty of Thought and Discussion. Par exemple, Mill explique le fondement de la libertŽ d'expression ainsi : Ç . . . even if the received opinion be not only true, but the whole truth; unless it is suffered to be, and actually is, vigorously and earnestly contested, it will, by most of those who receive it, be held in the manner of a prejudice, with little comprehension or feeling of its rational grounds. È

[11] Ç Law is the reason of the thing  È, Friedrich Hegel, Philosophy or Right, Preface, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, 1979, p. 304.

[12] On Liberty, chapitre V, Applications.

[13] Ç Morals excite passions, and produce or prevent actions. Reason of itself is utterly impotent in this particular. The rules of morality, therefore, are not conclusions of our reason. È, David Hume, A Treatise of Human Nature, Vol. II, Book III, Of Morals, Part I, Of Virtue and Vice in General, Section 1, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, , 1979, p. 188.

[14] La Cour Suprme des Etats-Unis s'est prononcŽe en faveur de la protection de la culture du peuple Amish en permettant l'Žducation de leurs jeunes adultes en dehors du systme public au nom de la libertŽ d'expression protŽgŽe par le premier amendement de la Constitution. Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) 406 U.S. 205.

[15] Jean Dabin, General Theory of Law, 1944, Part Two, chapter Two, Introduction, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, , 1979, p. 467.

[16] Jean Dabin, General Theory of Law, 1944, Part Three, chapter Three, Section 1, paragraphe 251, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, , 1979, p. 492.

[17] von Ihering semble identifier ce domaine de la conscience avec la morale, alors que dans le modle ici proposŽ, la conscience caractŽrise le domaine de l'Žthique. Rudolf von Ihering, Law as a Means to an End, Part I, Chapter VIII, section 15, reprinted in Clarence Morris (ed.) The Great Legal Philosophers, U. Pennsylvania, Philadelphia, 1979, p. 240.

[18] Les fonds d'investissement dits Žthiques visent la rentabilitŽ dans le respect de principes de gestion considŽrŽs comme Žthiques. Selon le pays concernŽ, ils constituent des parts trs variables des sommes totales placŽes entre les mains des fonds ; aux Etats-Unis, ils pourraient reprŽsenter plus de 10% du total des sommes placŽes, en France seulement 1%, Denis DuprŽ et Isabelle Girerd-Potin, Essor d'une consommation Žthique, dans Ethique et capitalisme, direction Denis DuprŽ, Economica, Paris, 2002, 93-94. La viabilitŽ de ces fonds a ŽtŽ mise ˆ l'Žpreuve par la crise financire globale de 2007-8 car les performances de nombreux d'entre eux ont virŽ au rouge, Why it can be hard to stick to your principles, Jill Insley and Peter Davey, June 7, 2009, http://www.guardian.co.uk/profile/jillinsley.

[19] Dodge v.Ford Motor Co., 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (1919) http://www.lapres.net/dodge.html.

[20] Le tribunal a ajoutŽ Ç It may be noticed, incidentally, that it took from the public the money required for the execution of its plan, and that the very considerable salaries paid to Mr. Ford and to certain executive officers and employees were not diminished. È

[21] 8 Utah 2d 101, 329 P.2d 398 (1958).

 

[22] 237 N.E.2d 776 (Ill. App. 1968).

[23] 291 Minn. 322, 191, N.W.2d 406 (1971).

[24] 435 U.S. 765 (1978).

[25] Le PrŽsident Obra a ŽtŽ le premier candidat ˆ la prŽsidence ˆ renoncer aux financements publics en se fiant ˆ ses propres moyens de collecte de contributions.

[26] 84 N.J. 58, 417 A.2d 505 (1980)

[27] 36 Cal 3d 752, 686 P.2d 1158 (1984)

[28] 141 Cal.App.3d 443, 190 Cal.Reptr. 310 Ct.App. 1983

[29] Cass. Soc. 4 dŽc. 1996 : Bull. civ. V, n¡ 421 - Molfessis, RTD, civ. 1998.221.

[30] Cet article dispose que : Ç On ne peut dŽroger, par des conventions particulires, aux lois qui intŽressent l'ordre public et les bonnes mÏurs È.

[31] Cet article dispose que : Ç La cause est illicite, quand elle est prohibŽe par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mÏurs ou ˆ l'ordre public È.

[32] Cet article dispose que : Ç Toute condition d'une chose impossible, ou contraire aux bonnes mÏurs, ou prohibŽe par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dŽpend È.

[33] Cet article dispose que : Ç Les conventions lŽgalement formŽes . . . doivent tre exŽcutŽes de bonne foi È.

[34] CA   Lyon, 13 juin 1960 : JCP 1961, II, 12103, note Boitard.

[35] Cass. Comm., 20 novembre 2007, n¡ 06-17.289, Atlantica ; Cass., comm., 27 avril 1971, n¡ 70-10.824, Jamot et Rousseau ; cass. Comm., 25 mai 1982, n¡ 80-13.397, Ibex.

[36] Cass. Comm., 6 dŽcembre 1994, n¡ 92-21.335, Hebbrecht ; Cass. Comm., 6 avril 1999, n¡ 96-21.084, Torlai.

[37] Req. 1er avr. 1895.

[38] TGI Paris, 8 nov. 1973 ; D. 1975.401, note Puech.

[39] OrlŽans, 4 juin 1998 ; Juris-data, n¡ 005327.

[40] 31 mai 1991, n¡ 90-20.105 : Bull. 1991 A.P. n¡ 4, p. 5 ; Madame X.

[41] Nancy, 26 sept. 2007 : D. 2008.1120, note Boutonnet ; JCP 2008, II 10091, note Lamoureux ; RLDC 2008/5, n¡ 2969, note Cachard.

[42] Montpellier, 10 janv. 2007 : Juris-Data n¡ 327252.

[43] 21 octobre 1998, n¡ 97-80.981 : Bull crim. 1998, n¡ 273, p. 785, Bruno.

[44] Loi n¡96-392 du 13 mai 1996 - art. 1 JORF 14 mai 1996, L'article 324-1 du Code pŽnal dispose que : Ç Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un dŽlit ayant procurŽ ˆ celui-ci un profit direct ou indirect.Constitue Žgalement un blanchiment le fait d'apporter un concours ˆ une opŽration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un dŽlit. Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 2 500 000 F d'amende È.

[45] L'International sur le Net, geoscopies, http://www.geoscopies.net/geoscopie/espaces/e994USmolaund.php.

[46] CFO-News, http://www.cfo-news.com/KPMG-s-Global-Anti-Money-Laundering-Survey-2007-how-banks-are-facing-up-to-the-challenge_a2795.html.

[47] Ordonnance n¡ 2009-104 du 30 janvier 2009 relative ˆ la prŽvention de l'utilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.

[48] Ces opŽrations sont :

a) L'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

b) La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

c) L'ouverture de comptes bancaires, d'Žpargne ou de titres ou de contrats d'assurance ;

d) L'organisation des apports nŽcessaires ˆ la crŽation des sociŽtŽs ;

e) La constitution, la gestion ou la direction des sociŽtŽs ;

f) La constitution, la gestion ou la direction de fiducies, rŽgies par les articles 2011 ˆ 2031 du code civil ou de droit Žtranger, ou de toute autre structure similaire ;

g) La constitution ou la gestion de fonds de dotation. Article 561-4 du Code monŽtaire et financier.

[49] L561-4 II du Code monŽtaire et financier.

[50] L561-3 du C ode monŽtaire et financier.

[51] Article L561-17 du Code monŽtaire et financier.

[52] The Law Society of B.C. v. A.G. Canada; Federation of Law Societies v. A.G. Canada, 20011120, 2001 BCSC 1593 Docket: L013116, Registry: Vancouver.

[53] Regulations implementing certain provisions of the Proceeds of Crime (Money Laundering) Act, S.C. 2000, c. 17, November 8, 2001.

[54] RJR - MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General), [1995] 3 S.C.R. 199 at p. 329.

[55] Directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative ˆ la prŽvention de l'utilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux (JO L 166, p. 77), telle que modifiŽe par la directive 2001/97/CE du Parlement EuropŽen et du Conseil, du 4 dŽcembre 2001 (JO L 344, p. 76).   

[56] Loi du 11 fŽvrier 2004 rŽformant les statuts de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriŽtŽ industrielle et des experts en ventes aux enchres publiques et le DŽcret du 26 juin 2006 relatif ˆ la lutte contre le blanchiment de capitaux et modifiant le code monŽtaire et financier, codifiŽs aux articles R. 562-2, R. 563-3 et R 563-4 de ce mme code.

[57] Code monŽtaire et financier, L561-3 III.

[58] 26 juin 2007, n¡ c-305/05.

[59] Directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative ˆ la prŽvention de l'utilisation du systme financier aux fins de blanchiment de capitaux (JO L 166, p. 77).

[60] N¡ 296845 et 296907, 10 avril 2008.

[61] La lŽgislation franaise est ambigu‘ sur la question de savoir si l'avocat doit dŽnoncer des faits dont il prend connaissance avant mme de nouer une relation d'affaires avec le prospect indŽlicat. L'article L561-5 du Code monŽtaire et financier dispose que : Ç Avant d'entrer en relation d'affaires avec leur client ou de l'assister dans la prŽparation ou la rŽalisation d'une transaction, les personnes mentionnŽes ˆ l'article L. 561-2 identifient leur client et, le cas ŽchŽant, le bŽnŽficiaire effectif de la relation d'affaires par des moyens adaptŽs et vŽrifient ces ŽlŽments d'identification sur prŽsentation de tout document Žcrit probant.

Elles identifient dans les mmes conditions leurs clients occasionnels et, le cas ŽchŽant, le bŽnŽficiaire effectif de la relation d'affaires, lorsqu'elles souponnent que l'opŽration pourrait participer au blanchiment des capitaux ou au financement du terrorisme ou, dans des conditions fixŽes par dŽcret en Conseil d'Etat, lorsque les opŽrations sont d'une certaine nature ou dŽpassent un certain montant. È. Son article L561-6 stipule que :

Ç Avant d'entrer en relation d'affaires avec un client, les personnes mentionnŽes ˆ l'article L. 561-2 recueillent les informations relatives ˆ l'objet et ˆ la nature de cette relation et tout autre ŽlŽment d'information pertinent sur ce client.

Pendant toute sa durŽe et dans les conditions fixŽes par dŽcret en Conseil d'Etat, ces personnes exercent sur la relation d'affaires, dans la limite de leurs droits et obligations, une vigilance constante et pratiquent un examen attentif des opŽrations effectuŽes en veillant ˆ ce qu'elles soient cohŽrentes avec la connaissance actualisŽe qu'elles ont de leur client.