Les incidences de la réforme financière américaine pour les banques, les institutions financières et les autorités de régulation financière étrangères

La surveillance de la stabilité financière, les mesures applicables en cas de crise de liquidité et celles organisant les liquidations ordonnées

par

Daniel Arthur Laprès

Avocat à la Cour d’Appel de Paris

Barrister and Solicitor, Nova Scotia, Canada

Paris, le 9 février 2011

TABLE DES MATIÈRES

1. - Introduction

1.1. - La crise financière et l’origine de la réforme financière

1.2. - Le compartiment international du marché bancaire et financier américain

1.3. - Introduction générale au cadre réglementaire américain applicable aux banques et institutions financières étrangères

2. - La surveillance des risques financiers systémiques

2.1. - Quelles institutions étrangères sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application du nouveau régime

2.1.1. - Les banques et les société de holding bancaires étrangères

2.1.2. - L’application du nouveau régime aux institutions financières étrangères non-bancaires

2.2. - Le rôle de la FSOC par rapport aux entités étrangères

2.2.1. - La collecte d’informations

2.2.2. - L’imposition de la soumission à la surveillance de la stabilité financière

2.2.3. - Les recommandations pour l’imposition de normes prudentielles

2.2.4. - La prévention de l’évasion

2.2.5. - La concertation avec les autorités de régulation étrangères

2.2.6. - La compétence par rapport aux prestataires de services financiers annexes ayant une envergure systémique ainsi que par rapport aux activités de compensation et d’exécution des opérations financières entre les institutions financières

2.2.7. - La compétence de la FSOC par rapport aux activités impliquant des swaps

2.3. - Les nouvelles compétences de la FRB

2.3.1. - Par rapport aux banques, aux société de holding bancaires et aux institutions financières non-bancaires

2.3.2. - La compétence de la FRB par rapport aux prestataires de services financiers annexes

2.4. - L’accès au marché américain

2.5. - La surveillance de la stabilité financière en coopération avec les autorités de régulation étrangères

3. - Les mesures d’urgence en cas de crises de liquidité

3.1. - Les événements de liquidité

3.2. - La mise en œuvre de mesures d’urgence

3.3. - L’interdiction des sauvetages d’institutions insolvables

3.4. - La priorité des titres

4. - La liquidation ordonnée des sociétés financières à envergure systémique

4.1. - Les incidences des interventions de l’OLA pour les banques et les institutions financières étrangères

4.2. - Les études de la coordination internationale de la liquidation ordonnée des institutions financières bancaires et non-bancaires à envergure systémique

4.3. - La coopération avec les autorités étrangères

5. - Conclusion

1. - Introduction

L’objet de cet article est de mettre en exergue les incidences des mesures de prévention et de gestion des crises financières systémiques adoptées dans la Financial Reform Act, qui a été signée par le Président Obama le 21 juillet 2010, pour les banques et les institutions financières étrangères ainsi que pour les autorités de régulation financière en dehors des Etats-Unis.

1.1. - La crise financière et l’origine de la réforme financière

La FRA a été adoptée en réponse à la crise financière qui a sévi à partir de 2007 quand le marché américain de l’immobilier a périclité et qui s’est propagée au plan international après la faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008. La réforme vise les objectifs majeurs suivants :

· l’élimination des politiques de prêts hypothécaires téméraires qui ont eu pour conséquence de porter à 50% des hypothèques titrisées la part des crédits consentis sans que les emprunteurs n’aient justifié leur capacité de remboursement effective,

· la maîtrise des échanges d’instruments financiers dérivés dont les encours s’étaient démultipliés en dehors de tout contrôle officiel, en particulier ceux impliquant des « crédit default swaps » dont le total des encours avait dépassé en 2008 un montant de $ 62.000 milliards, soit l’équivalent d’une année de production brute mondiale,

· l’instauration d’un cadre pour la surveillance, et le cas échéant, la liquidation, des banques et institutions financières à envergure systémique pour le marché financier américain afin d’éviter des réitérations des sauvetages d’institutions dites « trop importantes pour échouer » (« too big to fail »), tel que AIG.

Bien que généralement reconnue comme la réforme la plus importante qui ait été entreprise depuis els années 1930, la FRA n’est pas générale en ce que, par exemple, elle ne traite pas les problèmes des entités dites « Government-sponsored entities » (« GSE ») que sont la National Mortgage Association (Fannie Mae) et la Federal Home Loan Mortgage Corporation (Freddie Mac), qui au cours du dernier trimestre de 2008 achetaient ou garantissaient 75% de toutes les nouvelles hypothèques et qui en juillet 2010 possédaient, ou avaient émis des obligations titrisées en relation avec, 44,3% de toute la dette hypothécaire en cours aux Etats-Unis (EU).[1] Toutefois, entre 2001 et 2006, la part des hypothèques titrisées sur la base de prêts sub-prime et de qualité de crédit voisine avait augmenté de 9% à 40%, alors que la part des hypothèques traditionnelles avait chuté de 78,8% à 50,1%.[2] Après l’explosion de la bulle immobilière, la Federal Housing Financing Agency (FHFA), le 7 septembre 2008, a placé Fannie Mae et Freddie Mac sous protection et a pris à son compte des risques valant plus de $ 5.3 mille milliards.[3]

1.2. - Le compartiment international du marché bancaire et financier américain

D’après le Rapport Annuel de 2009 de la Federal Reserve Board (FRB), à la fin de cette année, 176 banques étrangères émanant de 53 pays avaient ouvert aux EU quelque 204 succursales et agences approuvées par les autorités étatiques, dont six bénéficiaient de la garantie de la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) et étaient donc autorisées à accepter des dépôts au détail ainsi que quelque 50 succursales et agences approuvées par les autorités fédérales, dont quatre jouissaient de la garantie de la FDIC.[4] Les banques étrangères détenaient par ailleurs le contrôle de 58 banques commerciales américaines et 46 autres avaient adopté le statut de société holding financière sous la loi américaine. En tout, les établissements américains des banques étrangères contrôlaient à la fin de 2009 quelque 17% des actifs détenus par les banques commerciales aux EU. Des banques étrangères possédaient également trois sociétés de prêts commerciaux ainsi que huit sociétés dites « Edge Act » ou ayant souscrit des conventions sous cette loi, par l’intermédiaire desquelles elles exploitaient des activités en dehors du territoire américain.[5]

D’autre part, à la fin de 2009, 53 banques américaines exploitaient 557 succursales dans des pays étrangers et dans les territoires d’outre-mer sous la souveraineté américaine, 35 banques nationales contrôlaient 503 de ces succursales et 21 banques sous égide étatique géraient les 54 restantes. En plus, 18 banques non-membres de la Federal Reserve exploitaient 26 succursales dans des pays étrangers et dans les territoires d’outre-mer sous souveraineté américaine.[6]

1.3. – Présentation générale du cadre réglementaire américain applicable aux banques et institutions financières étrangères

Depuis l’adoption de la Foreign Bank Supervision Enhancement Act de 1991, le Conseil d’administration de la Réserve Fédérale (Federal Reserve Board - FRB) est compétente pour surveiller les activités aux EU des entités bancaires étrangères.

En plus, selon qu’une banque étrangère se soit établie aux EU sous le régime de régulation fédéral ou celui étatique, ses activités sont soumises à la surveillance de l’Office of the Comptroller of the Currency (OCC) ou celle de l’autorité étatique compétente. Les états qui ont accueilli la part la plus importante des actifs et des activités des banques étrangères sont le New York, la Californie, la Floride et l’Illinois.

Pour jouir du droit d’accepter des dépôts au détail (plafonnés à $ 100.000), tout établissement doit être agréé par et doit se soumettre à la surveillance de la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC).

Les banques étrangères possédant une banque américaine sont par définition des sociétés de holding bancaires et les banques étrangères exploitant des succursales ou des agences sur le territoire américain sont réputées être des sociétés des sociétés de holding bancaire. Sous réserve de quelques exceptions, il est interdit aux sociétés de holding bancaire d’exploiter des activités non-bancaires ou qui n’y sont pas étroitement liées. Plus particulièrement, en application de la loi Glass-Steagall,[7] les banques commerciales ne jouissent pas de la capacité de placer ou de d’entreprendre des échanges de valeurs mobilières, et pour leur part, les banques d’affaires n’ont pas la capacité d’accepter des dépôts du public.

Les sociétés dites de holding financier ont le droit d’entreprendre une gamme d’activités plus large que les holdings bancaires, dont la souscription de contrats d’assurance, et elles peuvent posséder des banques commerciales et des banques d’affaires aux EU. Ainsi, une banque étrangère détenant une banque commerciale américaine a la faculté de solliciter son agrément en tant que holding financière et ensuite acquérir ou établir une banque d’affaires. Les sociétés de holding bancaire peuvent se transformer en sociétés de holding financier à condition de démontrer à la FRB que leurs capitaux propres sont suffisants et qu’elles ont rempli leurs obligations en matière de réinvestissement dans leurs communautés locales. Les banques étrangères détenant une filiale bancaire américaine ont la faculté d’adopter le statut de holding financière et celles qui possèdent des succursales ou des agences sans avoir la capacité d’accepter les dépôts du public peuvent solliciter leur admission au statut de holding financier à condition qu’elles satisfassent et, le cas échéant, que leurs succursales et agences satisfassent les normes applicables.

Sous réserve de conditions de surveillance particulières, les banques commerciales, y compris celles contrôlées par des banques étrangères, ont la capacité de détenir des banques d’affaires ; par exemple, elles ont l’obligation de déduire de leurs comptes de capitaux propres les montants de leurs capitaux dans leurs filiales exploitant des activités interdites aux banques commerciales.

Les banques et sociétés de holding bancaires étrangères ont également la capacité de détenir des filiales américaines sans constituer une société holding financière à condition que les activités interdites aux banques commerciales n’excèdent pas 25% de leur chiffre d’affaires brut.

La FRA étend la compétence des autorités de régulation bancaire par rapport aux grandes sociétés de holding bancaires et attrait sous leur compétence les institutions financières ayant jusqu’alors échappé à un régime de régulation général, tel qu’était la situation du disparu Lehman Brothers.

2. - La surveillance des risques financiers systémiques

En ce qui concerne les banques et les holdings bancaires, les innovations apportées par la FRA consistent en :

· l’instauration d’une nouvelle autorité, la Financial Stability Oversight Council (FSOC), qui exercera des pouvoirs circonscrits pour le suivi de celles ayant une envergure systémique afin de prévenir les chocs affectant la stabilité financière aux EU et

· l’extension de la compétence actuelle de la FRB afin de comprendre la surveillance et la réduction des risques systémiques.

D’autre part, la FRA innove en soumettant les sociétés financières non-bancaires à la surveillance de la FSOC ainsi que celle de la FRB aux fins de garantir la stabilité financière des EU.

2.1. - Quelles institutions étrangères sont susceptibles de se trouver soumises au nouveau régime

De manière générale, le nouveau régime réglementaire vise à prévenir les chocs qui pourraient être portés à la stabilité financière américaine par les « sociétés de holding bancaires et non-bancaires importantes et interconnectées ».[8]

2.1.1. - Les banques et société de holding bancaires étrangères

Les banques non-américaines sont susceptibles d’être attraites sous le régime de surveillance de la stabilité financière lorsqu’elles contrôlent une banque américaine, devenant ainsi des sociétés de holding bancaires, ou lorsqu’elles ouvrent une succursale ou une agence aux EU de sorte à être traitées comme si elles étaient des sociétés de holding bancaires.

En vertu de l’article 102(a)(1) de la FRA, le nouveau régime réglementaire s’appliquera aux sociétés de holding bancaire tel que définies par l’article 2 de la Bank Holding Company Act de 1956, qui s’applique à toute société détenant le contrôle d’une banque ou d’une société de holding bancaire.[9]

Bien que les banques étrangères ne soient qualifiées en banques pour l’application de la Bank Holding Company Act au seul motif qu’elles possèdent aux EU une succursale, qu’elle soit assurée ou non-assurée, ni pour la seule raison qu’elles exploitent aux EU des activités annexes à celles entreprises en dehors du territoire américain,[10] elles sont traitées comme des sociétés de holding bancaires lorsque :

· elles exploitent une succursale ou une agence dans un état ou

· elles contrôlent une banque étrangère que détient une société de prêt commercial organisée sous la loi d’un état.[11]

2.1.2. - La soumission au nouveau régime des sociétés financières non-bancaires étrangères

Les sociétés financières non-bancaires étrangères qui sont constituées ou organisées sous la loi d’un pays autre que les EU (outre les sociétés qui sont des sociétés de holding bancaires sous la loi américaine ou qui sont réputées comme tel) pourraient tomber dans le champ d’application du nouveau régime si l’essentiel de leurs activités a un caractère financier, notamment lorsqu’elles sont entreprises par l’intermédiaire d’une succursale aux EU.[12]

Pour la mise en œuvre des dispositions de la FRA régissant la FSOC et encadrant les pouvoirs complémentaires de la FRB par rapport à certaines sociétés financières non-bancaires et par rapport aux sociétés de holding bancaires,[13] l’expression « activités financières » :

· signifie les activités ayant un caractère financier,[14]

· inclut la détention de la propriété ou le contrôle d’une ou de plusieurs institutions dépositaires et

· ne comprend pas les activités financières internes entreprises par une société ou une de ses affiliées, dont les fonctions de trésorerie ou d’investissement interne et de gestion de fonds collectifs de leurs salariés.[15]

Une société est réputée comme étant « essentiellement engagée dans l’exploitation d’activités financières » lorsque :

· son chiffre d’affaires annuel brut annuel et ceux de ses filiales provenant d’activités à caractère financier et, le cas échéant, de la propriété ou du contrôle d’une ou de plusieurs institutions dépositaires assurées, constitue 85% ou plus de son chiffre d’affaires annuel brut consolidé, ou

· ses actifs consolidés et ceux de toutes ses filiales ayant trait à des activités à caractère financier et, le cas échéant, qui sont liés à la propriété ou le contrôle d’une ou de plusieurs institutions dépositaires assurées constituent 85% ou plus de ses actifs consolidés.[16]

2.2. - Le rôle de la FSOC par rapport aux entités étrangères

La FSOC est investie de pouvoirs extensifs pour la collecte auprès des entités soumises à sa compétence d’informations afférant à ses objets et pour les obliger de se soumettre à sa surveillance à la faveur de la stabilité financière ainsi qu’à des normes prudentielles renforcées.

2.2.1. - La collecte d’informations

La FSOC a la faculté d’exiger la communication de rapports périodiques et autres par toute société financière non-bancaire ainsi que par toute société de holding bancaire afin d’évaluer dans quelle mesure une activité financière ou un marché financier auquel participe la société financière non-bancaire ou la société de holding bancaire engendre un risque pour la stabilité financière des EU.[17]

La FSOC a la faculté d’exiger que toute société de holding bancaire disposant d’actifs consolidés équivalent à $ 50 milliards ou plus ainsi que toute société financière non-bancaire soumise à la surveillance de la FRB lui communiquent des rapports périodiques concernant leurs activités ainsi que celles de leurs filiales, lesquelles sont susceptibles dans des circonstances malencontreuses de perturber les marchés financiers ou de porter atteinte à la stabilité financière des EU.[18]

2.2.2. - L’imposition de l’obligation de soumission à la surveillance aux d’assurer la stabilité financière

Lorsqu’elle décide qu’une société financière non-bancaire étrangère éprouve des difficultés financières significatives ou que la nature, l’étendue, le montant, l’échelle, la concentration, les interconnexions ou la composition de ses activités engendre une menace pour la stabilité financière des EU, la FSOC, moyennant un vote favorable des deux tiers de ses membres ayant le droit de vote, et un vote affirmatif de son président, et sans que cette faculté ne soit susceptible de délégation, peut décider que la société financière non-bancaire étrangère sera soumise à la surveillance de la FRB et sera soumise aux normes prudentielles imposées par cette dernière.[19]

Pour la prise de ces décisions, la FSOC doit tenir compte des éléments suivants :

· dans quelle mesure la société concernée a recours à l’effet de levier,

· l’importance et la nature de ses expositions hors-bilan aux EU,

· l’importance et la nature de ses opérations et de ses relations avec d’autres sociétés financières non-bancaires importantes et avec des sociétés de holding bancaires importantes,

· son importance en tant que source de crédit pour les ménages, les entreprises et les gouvernements étatiques et locaux aux EU et en tant que source de liquidités pour le système financier américain,

· son importance en tant que source de crédits pour les communautés à revenus modestes, pour les minorités ou pour les communautés mal desservies aux EU ainsi que l’impact de sa déconfiture aurait sur la disponibilité de crédit en faveur de ces communautés,

· dans quelle mesure les actifs sous sa gestion lui appartiennent ou plutôt sont gérés pour les comptes de tiers et la mesure dans laquelle la propriété des actifs dont elle assure la gestion est diffuse,

· la nature, l’étendue, l’importance, l’échelle, la concentration, les interconnexions et la composition de ses activités,

· la mesure dans laquelle la société est soumise à des normes prudentielles appliquées sur une base consolidée dans son pays d’origine qui sont administrées et sanctionnées par une autorité de régulation à l’étranger fonctionnant de manière similaire aux autorités de tutelle américaines,

· le montant et la nature de ses actifs financiers aux EU,

· le montant et la nature de ses dettes servant à approvisionner ses activités et opérations aux EU, y compris le degré de sa dépendance sur les sources à court terme et

· tout autre facteur lié au risque que la FSOC considère comme approprié.[20]

Après sa réunion inaugurale tenue le premier octobre 2010, la FSOC a publié un avis de son intention d’adopter des règles dont l’objet a consisté à exprimer son engagement pour la mise en œuvre de sa mission à l’endroit des institutions étrangères tel qu’elles sont définies dans la FRA.[21]

La FSOC doit signifier à toute société financière non-bancaire concernée un préavis écrit de son intention de la soumettre à sa surveillance aux fins d’assurer la stabilité financière et lui accorder un délai de 30 jours pour contester la proposition.[22] La décision définitive de la FSOC peut faire l’objet d’un recours judiciaire.[23]

Dans l’exercice de ses fonctions à l’égard des sociétés financières non-bancaires et des sociétés de holding bancaires étrangères et des activités et des marchés transfrontaliers, la FSOC doit, dans la mesure appropriée dans chaque cas, se concerter avec les autorités de régulation étrangères appropriées.[24]

Les sociétés financières non-bancaires soumises à la surveillance aux fins d’assurer la stabilité financière doivent s’enregistrer avec la FRB dans un délai de 180 jours à partir de la détermination les concernant.[25]

2.2.3. - Recommandations en faveur de l’imposition de normes prudentielles

En vertu de l’article 115(a)(1) de la FRA, dans le but de prévenir ou de réduire les risques pour la stabilité financière des EU susceptibles de survenir en relation avec des difficultés financières significatives, des faillites ou des activités courantes d’institutions financières importantes et interconnectées, la FSOC a la faculté d’émettre des recommandations envers la FRB concernant l’adoption et le raffinement de normes prudentielles et concernant les obligations de divulgation d’informations applicables aux grandes holding bancaires interconnectées ainsi qu’aux sociétés de holding financières soumises à la surveillance de la FRB et qui

· sont plus rigoureuses que celles applicables aux sociétés de holding bancaires ainsi qu’aux sociétés financières non-bancaires qui ne posent pas des risques similaires pour la stabilité financière des EU et

· dont la rigueur peut être accrue en fonction des éléments suivants :

o les exigences en termes de capitaux ajustées pour tenir compte des risques,

o les limites à l’exploitation de l’effet de levier,

o les exigences de liquidité, l’existence et les contenus du plan de résolution et des exigences en matière d’exposition au risque de crédit,

o les limites au processus de concentration,

o les exigences de capitaux propres conditionnels,

o l’exigence de divulgation publique d’informations renforcées,

o les limites à l’endettement à court terme et

o les exigences globales de la gestion des risques.

Pour décider de prononcer de telles recommandations, la FSOC peut :

· appliquer des traitements différenciés aux sociétés soumises aux normes prudentielles renforcées soit individuellement soit par catégorie, en prenant en compte la structure de leurs capitaux propres, les risques y afférant, la complexité, ses activités financières (y compris celles de leurs filiales), l’importance, et tout autre facteur de risque qu’elle juge approprié ou

· proposer un seuil d’actifs supérieur à $ 50 milliards pour l’application des normes ci-dessus mentionnées autres que celles afférant aux exigences concernant les montants de capitaux propres ajustés pour le risque et les limites de l’exploitation de l’effet de levier.[26]

Pour décider ses recommandations de normes prudentielles renforcées à appliquer aux sociétés de holdings bancaires étrangères et aux sociétés de holding financières étrangères soumises à la surveillance de la FRB, la FSOC doit :

· respecter les principes du traitement national et de l’égalité d’accès aux opportunités compétitives et

· tenir compte de la soumission de la société de holding bancaire ou de la société de holding financière étrangère dans son pays d’origine à une surveillance globale selon des normes similaires à celles appliquées aux sociétés financières aux EU.[27]

La FSOC doit proposer des recommandations à la FRB concernant l’imposition d’exigences de capitaux propres conditionnels,[28] des plans de résolution,[29] des limites à la concentration,[30] des obligations de divulgations accrues[31] et des limites applicables à l’endettement à court terme.[32]

Lorsque la FSOC décide que le comportement, l’étendue, la nature, l’importance, l’échelle, la concentration ou les interconnections des activités ou des pratiques sont susceptibles d’engendrer et d’augmenter le risque de problèmes significatifs de liquidité, de crédit ou autres problèmes de propagation parmi les sociétés de holding bancaires ou des sociétés financières non-banacaires, les marchés financiers aux EU ou les communautés à faibles revenus, de minorités ou mal desservies, elle a la faculté d’émettre des recommandations à l’endroit des autorités de régulation de premier rang qu’elles appliquent des normes nouvelles ou renforcées ainsi que des mesures de prévention en relation avec l’une ou l’autre des leurs activités ou pratiques financières.[33]

2.2.4. - La prévention de l’évasion

Afin de prévenir l’évasion du régime de stabilité financière, la FSOC, sur sa propre initiative ou à la demande de la FRB, a la faculté, sans possibilité de délégation, et moyennant un vote des deux tiers de ses membres ayant le droit de vote et en exercice de leurs fonctions, y compris un vote affirmatif de son président, de décider que :

· en cas de difficultés financières en relation avec les activités financières entreprises directement ou indirectement par une société constituée ou organisée sous la loi des EU ou d’un de ses états ou des activités financières aux EU d’une société constituée ou organisée dans un pays autre que les EU, ou si la nature, étendue, importance, échelle, concentration ou interconnexions desdites activités constitueraient une menace pour la stabilité financière des EU,

· si la société est organisée ou fonctionne de telle sorte à s’évader du régime de surveillance de la stabilité financière,

· alors ces activités seront soumises à la surveillance de la FRB ainsi qu’à des normes prudentielles renforcées.[34]

Dans de tels cas, la société concernée aura la faculté de placer ses activités financières ainsi que celles de ses filiales au sein d’une société holding intermédiaire qui sera alors soumise à la surveillance de stabilité financière ainsi qu’aux normes prudentielles renforcées comme si elle était une société financière non-bancaire soumise à la surveillance de la FRB.[35] Mais, ses activités non-financières ne seraient pas soumises à cette surveillance.[36]

2.2.5. - La concertation avec les autorités étrangères

Dans l’exercice de sa compétence par rapport aux sociétés financières non-bancaires étrangères, aux sociétés de holding bancaires étrangères et aux activités et marchés transfrontaliers, la FSOC doit se concerter dans la mesure appropriée dans chaque cas d’espèces avec les autorités de régulation étrangères compétentes.[37]

La définition des prestataires de services annexes aux marchés financiers (« financial market utilities – FMUs ») comprend toute personne qui gère ou qui exploite un système multilatéral destiné à assurer le transfert, la compensation ou l’exécution des paiements, des valeurs mobilières ou d’autres opérations financières par les institutions financières entre elles ou avec ladite personne.[38]

L’expression « institution financière » comprend non seulement les filiales américaines mais également les succursales et les agences des banques étrangères.[39]

Les fournisseurs de services « intégraux » pour le fonctionnement des FMUs, qu’elles soient affiliées ou non, et qu’elles interviennent hors-site ou sur-site, sont soumises au contrôle de leur conformité avec les normes imposées sous l’égide du nouveau régime.[40]

Moyennant un vote affirmatif des deux tiers de ses membres en exercice et ayant le droit de vote, la FSOC a la faculté, sans qu’elle ne puisse être déléguée, de désigner des FMUs ou des activités de paiement, de compensation ou d’exécution comme significatives[41] au niveau systémique[42] ou comme susceptibles de le devenir. Pour ces décisions, la FSOC doit prendre en considération :

· la valeur monétaire totale des opérations traitées par la FMU ou réalisée en relation avec l’activité de paiement, de compensation ou d’exécution,

· l’exposition globale de la FMU ou de toute institution financière exploitant des activités de paiement, de compensation ou d’exécution vis-à-vis de ses contreparties,

· les relations, interdépendances ou autres interactions de la FMU ou des activités de paiement, de compensation ou d’exécution, avec d’autres FMUs ou activités de paiement, de compensation ou d’exécution,

· l’effet que la faillite ou la perturbation de l’activité de paiement, de compensation ou d’exécution pourraient avoir sur des marchés ou des institutions financières d’importance vitale ou sur le système financier plus largement et

· tous autres facteurs que la FSOC considère comme appropriés.[43]

La FSOC doit donner un préavis de son intention d’agir à cet effet à la FMU concernée, qui a le droit de contester la décision, y compris dans le cadre d’audiences,[44] bien que la FSOC puisse passer outre cette obligation si elle détermine, par un vote affirmatif des deux tiers de ses membres alors en exercice, y compris un vote affirmatif de son président, qu’il est nécessaire d’agir ainsi afin de prévenir ou de mitiger une menace immédiate pour le système financier créé par ladite FMU ou par les desdites activités de paiement, de compensation ou d’exécution.[45]

Si la FSOC juge décide que les exigences prudentielles proposées par la CFTC ou la SEC tel que révisées par la FRB ne sont pas adéquates, la FSOC, par un vote des deux tiers de ses membres alors en exercice, peut imposer les normes de gestion de risque appropriées.[46]

2.2.7. - La compétence de la FSOC par rapport aux activités impliquant des swaps

Si la FSOC considère que les dispositions de la FRA ne suffisent pas pour réduire effectivement les risques systémiques et pour protéger les contribuables, elle peut décider que les entités exploitant des swaps n’auront plus la capacité de bénéficier l’assistance fédérale en relation avec tout swap, swap fondé sur une valeur mobilière ou autres activités. De telles décisions ne peuvent être appliquées que vis-à-vis d’institutions individuelles et ne peuvent être adoptées que par des votes affirmatifs des deux tiers de ses membres et un vote affirmatif de son président, le président de la FRB et du président de la FDIC.[47]

De manière générale, la FSOC aura la responsabilité des appréciations de l’envergure systémique des FMUs soumis au régime de la FRA ainsi que celle de leurs activités.

En cas de conflits entre la CFTC, la SEC et les autorités de régulation bancaire fédérales déjà compétentes pour la régulation des activités de paiement, de compensation ou d’exécution afférant aux denrées ou les valeurs mobilières ou les institutions dépositaires, selon le cas, en ce qui concerne leurs responsabilités de surveillance, [48] la FSOC désignera l’agence compétente.[49]

La FSOC est dotée du pouvoir de qualifier comme tombant sous son égide toutes activités correspondant au paiement, à la compensation ou à l’exécution »[50] ou à des « opérations financières ».[51]

2.3. - L’extension de la compétence de la FRB

2.3.1. - Par rapport aux banques, aux sociétés de holding bancaires et aux sociétés financières non-bancaires

En vertu de l’article 121 de la FRA, si elle détermine qu’une société de holding bancaire détenant un total consolidé d’actifs de $ 50 milliards ou plus ou qu’une société financière non-bancaire soumise à sa surveillance posent une menace grave pour la stabilité financière des EU, la FRB, moyennant un vote affirmatif des deux tiers des membres de la FSOC ayant le droit de vote alors en exercice, doit :

· limiter sa capacité de fusionner, d’acquérir, de se consolider avec ou devenir affiliée de toute autre société,

· restreindre sa capacité de proposer des produits financiers,

· exiger qu’elle cesse une ou plusieurs activités,

· imposer des conditions sur la manière dont elle exploite une ou plusieurs activités ou

· lorsque ces actions seraient inadéquates pour mitiger toute menace pour la stabilité financière des EU, exiger qu’elle cède ou qu’elle transfère autrement des actifs ou des éléments hors-bilan à des entités non-affiliées.

En prenant de telles décision, la FRB doit prendre en considération les facteurs mentionnés à l’article 113(b)(2) ainsi que détaillés ci-dessus.[52]

Lorsque la FRB impose de tels règlements aux sociétés financières non-bancaires étrangères soumises à sa surveillance et aux sociétés de holding bancaires étrangères, elle doit :

· respecter le principe du traitement national et de l’égalité d’accès aux opportunités compétitives et

· tenir compte de la mesure dans laquelle la société financière non-bancaire ou la société de holding bancaire est soumise sur le plan global dans son pays d’origine à des normes similaires à celles applicables aux sociétés financières aux EU.[53]

La FRB doit respecter ces contraintes en appliquant ces normes prudentielles à toute société financière non-bancaire étrangère ou société de holding bancaire établie à l’étranger.[54]

La FRB doit promulguer des règlements, en concertation avec la FSOC, définissant des critères pour l’exemption de surveillance de certains types ou certaines classes de sociétés financières non-bancaires. Pour l’adoption de ces critères, elle doit tenir compte des mêmes facteurs que ceux à appliquer pour décider si toute société financière non-bancaire doit être soumise à surveillance.[55]

2.3.2. - La compétence de la FRB par rapport aux FMUs

En concertation avec la FSOC et les agences fédérales compétentes, la FRB imposera des normes de gestion de risque en tenant compte des normes pertinentes internationales ainsi que des normes prudentielles déjà existantes concernant :

· les opérations afférant aux activités de paiement, de compensation et d’exécution des FMUs désignées et

· l’exploitation des activités désignées par les institutions financières.[56]

La FRB détermine si les exigences prudentielles existantes imposées par la CFTC, la SEC ou les deux par rapport aux entités de compensation désignées et aux institutions financières exploitant des activités désignées, lesquelles sont soumises à leur surveillance, ou imposées par tout autre régulateur financier compétent, sont adéquates pour prévenir et mitiger les risques significatifs de liquidité, de crédit ou opérationnels ou autres pour les marchés financiers ou la stabilité financière aux EU.[57]

La FRB peut autoriser une banque appartenant au système de la Federal Reserve et qui est soumise à l’article 10B de la Federal Reserve Act à octroyer une facilité à toute FMU désignée pour escompter ou emprunter uniquement dans des circonstances exceptionnelles ou urgentes, et ceci moyennant un vote affirmatif de la FRB et moyennant la démonstration par la FMU désignée qu’elle est incapable d’obtenir des moyens de crédit auprès d’autres établissements bancaires.[58]

Après concertation avec l’autorité de régulation de premier rang (agence bancaire fédérale, SEC, CFTC) et moyennant un vote affirmatif d’une majorité de la FSOC, la FRB peut adopter des mesures d’exécution à l’égard d’une FMU désignée lorsqu’il existe une justification raisonnable de juger :

· soit qu’une action entreprise ou envisagée par une FMU désignée engendre un risque imminent de préjudice significatif pour des institutions financières, des marchés d’une importance cruciale ou le système financier aux EU plus largement,

· soit que la situation d’une FMU désignée engendre un risque imminent de préjudice significatif pour les institutions financières, les marchés d’une importance crucial ou le système financier plus largement et que ce risque exclut que la FRB puisse mettre en œuvre les mesures normalement applicables.[59]

2.4. - L’accès au marché américain

L’article 173 de la FRA ajoute aux critères à prendre en compte pour décider d’autoriser une institution bancaire étrangère ou un courtier étranger à s’établir aux EU ou pour décider de mettre un terme à un tel droit que

l’institution ne doit pas présenter un risque pour la stabilité du système financier aux EU et que le pays d’origine de la banque étrangère a adopté ou fait preuve d’évolution vers l’adoption d’un régime de régulation financière approprié pour le système financier dudit pays adéquat pour mitiger ledit risque.

2.5. - La coopération avec les autorités étrangères aux fins d’assurer la surveillance de la stabilité financière

L’article 175(b) de la FRA dispose que le président de la FSOC, en concertation avec ses membres, doit régulièrement se concerter avec les entités de régulation financière et les autres organisations des gouvernements étrangers ou des organisations internationales concernant les questions afférant aux risques systémiques pour le système financier.

Avant d’exiger la communication de rapports par des sociétés financières non-bancaires ou des sociétés de holding bancaires étrangères, la FSOC, agissant par l’intermédiaire de l’Office of Financial Research, doit se concerter dans la mesure appropriée avec l’autorité de régulation compétente par rapport à ladite société et elle doit dans la mesure du possible avoir recours aux informations déjà recueillies par ladite autorité étrangère.[60]

Même dans le cadre de ces déterminations urgentes, la FSOC doit se concerter avec l’autorité de régulation appropriée compétente par rapport à la société financière non-bancaire étrangère dans son pays d’origine, pour autant qu’il en existe.[61] Dans l’exercice de ses fonctions à l’égard de sociétés financières non-bancaires étrangères, de sociétés de holding bancaires dont le siège est sis à l’étranger et par rapport aux activités et marchés transfrontaliers, la FSOC doit se concerter avec les autorités de régulation étrangères compétentes.[62]

Avant d’exiger la communication de tout rapport par une société financière qui est soumise à une agence de régulation membre du système de la Federal Reserve, de toute agence de régulation financière primaire ou d’une autorité de régulation étrangère, l’Office of Financial Research doit coordonner avec lesdites agences ou autorités et doit, chaque fois que cela est possible, avoir recours aux informations disponibles auprès desdites agences ou autorités.[63]

La FRB et le Secrétaire du Trésor (le Secrétaire) doivent se concerter avec leurs homologues étrangers et doivent encourager par l’intermédiaire des organisations multilatérales la surveillance prudentielle globale et rigoureuse ainsi que la soumission à la régulation de toutes les sociétés financières interconnectées qui exploitent agressivement l’effet de levier.[64]

Le Président, ou son délégataire, ont la faculté de coordonner tous les canaux d’adoption de politiques internationales, de politiques similaires à celles prévalant aux EU pour limiter l’étendue, la nature, l’importance, l’échelle, la concentration et l’interconnexion de sociétés financières afin de protéger la stabilité financière et l’économie globale.[65]

Le président de la FSOC, en concertation avec ses autres membres, doit régulièrement se concerter avec les entités de régulation financière et autres organisations appropriées des gouvernements étrangers ou des organisations internationales à propos du risque pour le système financier international.[66]

3. - Les mesures d’urgence en cas de crise de liquidité

Le Secrétaire a la faculté de demander à la FDIC et à la FRB de déterminer s’il existe un événement de liquidité qui justifie la mise en œuvre d’un programme de garantie autorisé.[67] La FRB ne peut pas instaurer un programme ou une facilité d’urgence sans l’approbation préalable du Secrétaire.[68]

3.1. - Les événements de liquidité

L’expression « événement de liquidité » signifie :

· une réduction exceptionnelle et répandue de la capacité générale des participants aux marchés financiers

o de vendre des actifs financiers sans devoir consentir des remises inhabituelles et importantes ou

o d’emprunter sur la sécurité de leurs actifs financiers sans augmentation inhabituelle et significative des marges ou

· une réduction inhabituelle et significative de la capacité des participants aux marchés financiers d’obtenir des crédits sans fournir de sécurité.[69]

De telles déterminations doivent :

· être rendues par écrit et

· comprendre des appréciations des éléments de preuve :

o de l’existence d’un événement de liquidité,

o que l’omission d’agir entraînerait des conséquences graves et néfastes pour la stabilité financière ou pour les conditions économiques aux EU et

o que les initiatives sont nécessaires pour éviter ou mitiger les effets potentiellement néfastes pour le système financier ou les conditions économiques aux EU.[70]

3.2. - La mise en œuvre des mesures d’urgence

Après des déterminations de la FDIC (par un vote d’au moins les deux tiers de ses membres alors en fonction) et de la FRB (par un vote d’au moins les deux tiers de ses membres alors en fonction) qu’il est survenu un événement de liquidité qui justifie la mise en œuvre d’un programme de garantie autorisé et moyennant le consentement écrit du Secrétaire :

· la FDIC doit instituer un programme largement accessible de garantie des obligations des institutions dépositaires assurées solvables ou des sociétés de holding d’institutions dépositaires solvables (y compris leurs affiliées) pendant les périodes de graves difficultés économiques, sauf que les garanties d’obligations ne doivent pas inclure des apports de capitaux sous quel que forme que ce soit[71] et

· le Secrétaire (en concertation avec le Président) doit fixer le montant maximal de l‘encours de dette que la FDIC pourra garantir et le Président communiquera ensuite au Congrès un rapport écrit sur le projet ainsi qu’une demande d’approbation.[72]

Pendant les périodes de difficultés économiques graves, et sur le fondement d’une détermination écrite de la FDIC et de la FRB, la première doit instituer un programme largement accessible de garantie des obligations des institutions dépositaires assurées solvables et des sociétés de holdings d’institutions dépositaires assurées (y compris leurs affiliées), sauf qu’un programme de garantie ne peut pas comporter l’apport de capitaux sous quel que forme que ce soit.[73]

Dans le cadre d’un tel programme, le Secrétaire (en concertation avec le Président) doit déterminer le montant maximal de l’encours de dette que la FDIC pourra garantir et le Président transmettra un rapport écrit au Congrès sur le plan d’émettre des garanties dans la limite dudit plafond et solliciter son approbation. La FDIC ne peut émettre les garanties dans la limite de ce plafond et qu’après l’approbation du projet par le Congrès.[74]

Si une institution dépositaire assurée ou une société de holding d’institutions dépositaires participant à un programme d’urgence ou tout participant à un programme de garantie d’endettement établi en vertu de la Federal Deposit Insurance Act est défaillante dans l’exécution de toute obligation garantie après la date d’adoption de la FRA par la FDIC, cette dernière doit :

· se désigner en tant qu’administrateur de l’institution dépositaire assurée défaillante et

· par rapport à tout autre société participante qui n’est pas une institution dépositaire assurée qui est défaillante exiger

o une évaluation de l’opportunité de procéder à sa résolution et

o que la société dépose une requête en faillite si la FDIC n’est pas désignée en tant qu’administrateur dans un délai de 30 jours suivant la date de la défaillance,

· déposer une requête pour la faillite volontaire au nom de la société.[75]

En concertation avec le Secrétaire, la FRB doit adopter des règlements définissant les politiques et les procédures régissant les prêts d’urgence afin d’assurer que tout programme ou toute facilité de prêt d’urgence est destinée à fournir des liquidités au système financier, et pas à aider une société financière en déconfiture, et que les éléments de sécurité sont adéquats pour protéger les contribuables contre les pertes et que les programmes sont terminés promptement et de manière ordonnée.[76]

Un programmes ou une facilité organisées de sorte à retirer des actifs du bilan d’une société spécifique, ou qui est établie pour aider une société spécifique à éviter la faillite, la résolution sous l’égide de la FRA ou toute autre procédure de faillite fédérale ou étatique ne doit pas être considérée comme un programme ou une facilité offrant une large accessibilité.[77]

3.3. - L’interdiction des sauvetages d’institutions insolvables

La FRB doit adopter des procédures interdisant les prêts par des emprunteurs insolvables auprès de ses programmes et facilités. Ces procédures peuvent comporter une certification par le directeur général (ou un dirigeant délégataire) de l’emprunteur, au moment de l’emprunt initial qu’il est solvable, ce dernier devant actualiser la certification en cas d’évolution significative des informations sur lesquelles a été fondée la certification. Un emprunteur sera réputé insolvable, si elle est en faillite, en cours de résolution sous l’égide de la FRA ou fait l’objet de procédures d’insolvabilité sous toute autre loi fédérale ou toute loi étatique.[78]

Les politiques et procédures adoptées par la FRB devront prévoir que pour répondre à la question de savoir si tout prêt consenti par une banque appartenant au système de la Federal Reserve est assorti de sécurité adéquate, la banque devra attribuer en conformité avec les pratiques de gestion de risque valables et de manière à assurer la protection des contribuables une valeur de prêt à chaque élément de sécurité fournie en relation avec ledit prêt.[79]

3.4 - La priorité des titres

Lorsqu’une entité qui a bénéficié d’un prêt d’une banque appartenant au système de la Federal Reserve devient soumise au régime de surveillance de la stabilité financière en tant qu’une institution à envergure systémique alors qu’un tel prêt est en cours, et que la dite banque subit une perte en relation le prêt, la banque sera réputée posséder un titre correspondant au montant de la perte nette réalisée sur cette créance et ce titre aura un rang équivalent à celui d’une obligation envers le Secrétaire.[80]

4. - La liquidation ordonnée des sociétés financières d’une envergure significative pour le système financier

La FRA prévoit les modalités de la liquidation ordonnée des sociétés de holding bancaires, des sociétés financières non-bancaires et des sociétés exploitant essentiellement des activités financières lorsqu’elles atteignent une envergure systémique. L’intention est d’éviter le besoin de sauvetages par les contribuables de sociétés qui sont « trop importantes pour échouer » (« too big to fail »).

Bien que la défaillance des banques commerciales ait été soumise à un cadre réglementaire en place avant la crise financière de 2008 comportant la prise en charge par la FDIC des liquidations ordonnées, y compris par la fourniture de garanties des dépôts du public jusqu’à un plafond de $ 100.000, il n’existait aucun régime applicable aux sociétés financières d’envergure systémique tel que Lehman Brothers.

La FRA étend l’autorité de la FDIC, après désignation par le Secrétaire, pour intervenir en tant qu’administrateur et, le cas échéant, en tant que liquidateur de sociétés financières non-banacaires lorsqu’elles sont défaillantes ou qu’elles risquent de le devenir si cette déconfiture pourrait avoir des conséquences négatives graves pour la stabilité financière des EU et qu’il n’existe aucune solution relevant du secteur privé. La FDIC exercera une compétence subsidiaire pour la liquidation de sociétés d’assurance au cas où les autorités de régulation étatiques compétentes ne seraient pas intervenues dans les 60 jours suivants la détermination du Trésor que la liquidation ordonnée est nécessaire.[81]

4.1. - Les incidences pour les banques et les institutions financières étrangères

Les dispositions de la FRA prévoyant la liquidation ordonnée ne sont applicables qu’aux sociétés constituées ou organisées sous la loi fédérale américaine ou sous une loi d’un état, de sorte que les banques et institutions financières non-américaines ne sont pas concernées. Mais leurs filiales américaines sont soumises au régime et les banques et institutions étrangères peuvent en subir les effets par d’autres biais.

Dans le cadre de la liquidation ordonnée d’une société financière tombant sous l’égide de la loi et qui est défaillante, la FDIC en tant qu’administrateur a la faculté de transférer tout contrat financier couvert par le régime ainsi que les droits et la propriété y afférant en faveur d’autres institutions financières, à condition que les cessionnaires ne soient pas des banques étrangères, des institutions financières constituées sous la loi d’un pays étranger, ou des succursales ou agences de banques ou institutions financières étrangères, sauf si, selon la loi applicable auxdites institutions ou aux processus de compensation contractuelle, contrats de sécurité ou compositions ou renforcements de crédit afférant à un ou plusieurs contrats financiers couverts, les droits contractuels des parties auxdits contrats sont exécutoires dans des conditions essentiellement les mêmes que celles prévues par la FRA.[82]

4.2. – Les études de la coordination de la liquidation ordonnée des institutions financières bancaires et non-bancaires

Le Comptroller General est habilité à entreprendre une étude et à rendre un rapport dans un délai d’un an suivant l’adoption de la FRA concernant la coordination internationale en relation avec la liquidation ordonnée des sociétés financières sous l’égide du Bankruptcy Code. Ses services évalueront les questions suivantes en relation avec les procédures applicables aux faillites des sociétés financières :

· le champ de la coordination internationale existante,

· quelles sont les modalités et les structures existent actuellement pour faciliter la coopération internationale,

· quels obstacles limitent la coordination internationale effective et

· quels moyens pourraient être utilisés pour augmenter et rendre plus efficace la coordination internationale.[83]

La FRB, en concertation avec l’Administrative Office of the US Courts devra mener une étude de la coordination internationale en relation avec la résolution des sociétés financières à envergure systémique dans le cadre du Bankruptcy Code et de la loi étrangère applicable.[84]

4.3. - La coopération avec les autorités étrangères

Lorsqu’elle intervient en tant qu’administrateur d’une société financière entrant dans le champ d’application de la FRA, la FDIC doit autant que possible coordonner son action avec les autorités financières étrangères appropriées pour assurer la liquidation ordonnée de toute société financière couverte par le régime qui possède des actifs ou exploite des activités dans un pays autre que les EU.[85]

Dans son rôle d’administrateur de toute société financière soumise au régime de la FRA et dans l’exercice à cette fin de ses pouvoirs, autorisations ou droits vis-à-vis de ladite société, la FDIC peut :

· demander l’assistance de toute autorité de régulation étrangère et fournir toute assistance à une telle autorité dans les mêmes conditions qui seraient applicables si ladite institution était une institution dépositaire assurée, la FDIC était l’agence bancaire fédérale compétente par rapport à la société et l’autorité de régulation financière étrangère était l’agence de régulation bancaire compétente et

· établir un bureau pour la coordination d’investigations à l’étranger ou des investigations pour le compte desdites autorités de régulation étrangères.[86]

5. - Conclusion

Conformément aux observations du plus grand nombre de spécialistes, dont les institutions et les autorités de régulation étrangères, les incidences effectives de la FRA dépendront essentiellement des résultats des quelque 60 études et rapports et des contenus de quelque 250 séries de règlements de mise en œuvre prévues par la FRA.