1. - Introduction

Au printemps de l'année 2000, deux associations françaises (la Ligue Contre le Racisme et l'Antisémitisme - la LICRA - et l'Union des Etudiants Juifs de France - l'UEJF) ont fait constater par huissier qu'à partir d'écrans d'ordinateurs situés sur le territoire français, il était possible d'accéder à des pages de vente aux enchères sur le site yahoo.com appartenant à Yahoo ! Inc. affichant des insignes et emblèmes nazis.[2]

Les associations ont alors demandé au Premier Président du Tribunal de Grande Instance de Paris d'ordonner en référé à Yahoo d'empêcher l'accès par les internautes en France aux pages litigieuses de son site sous astreinte de 100.000 Francs par jour de retard en cas de non-exécution dans le délai imparti.[3]

Yahoo ! Inc. a résisté en arguant l'incompétence du juge français, mais sans succès. Yahoo ! Inc. a fait valoir que la vente d'objets nazis à partir de ses serveurs aux Etats-Unis n'enfreignait aucune loi américaine. Ainsi, au-delà des considérations financières les incitant à agir plutôt en France que devant les tribunaux du siège de Yahoo ! Inc., les demanderesses n'imaginaient sans doute pas avoir gain de cause en Californie.

Dès le 22 mai 2000, le Juge délégué par le Premier Président, Monsieur le Vice-Président Gomez, a ordonné à Yahoo ! Inc.: 

de prendre toutes les mesures de nature à dissuader et à rendre impossible toute consultation sur Yahoo.com du service de ventes aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis.

Mais l'affaire a été renvoyée au mois de juillet 2000 pour permettre à Yahoo ! Inc. de préparer et présenter un plan de mise en oeuvre de l'ordonnance.

Ensuite Yahoo a déplacé le débat aussi bien devant la justice que dans le public autour de la possibilité technique de filtrer les auditeurs et d'empêcher les internautes en France d'accéder aux sites litigieux. Ainsi, a-t-elle obtenu que le Juge nomme trois experts denotoriété internationale pour l'informer à cet égard.

Le 20 novembre 2000, après avoir recueilli les avis des experts confirmant la possibilité d'effectuer sans coût prohibitif un filtrage efficace à environ 80%, le Juge a confirmé son ordonnance à Yahoo ! Inc. d'empêcher l'accès à partir de la France aux pages litigieuses sous astreinte de Francs 100.000 par jour de retard au-delà d'un délai de trois mois accordé pour l'exécution des mesures appropriées.[4]

Mais avant la date limite, Yahoo ! Inc., constatant sans doute que ses prises de positions ne lui valaient pas l'enthousiasme public, a mis en place des techniques de filtrage correspondant grosso modo aux exigences de la justice française. En effet, il semble que le site yahoo.com continue d'afficher certains memorabilia du Troisième Reich et que Mein Kampf y est vendu aux enchères et enfin que ses pages comportent des liens à de nombreuses pages aux contenus pro-nazis ou anti-sémites.[5]

Enfin, Yahoo ! Inc., tout en ayant apparemment renoncé à faire appel en France, a obtenu des tribunaux américains un jugement en référé ("summary judgment") déclarant l'ordonnance de la justice française susceptible de recevoir ni reconnaissance ni exécution aux Etats-Unis.[6] Devant la justice américaine, la LICRA et les autres associations ont d'abord contesté la compétence et, sur le fond, elles ont surtout minimisé la portée de l'ordonnance française en admettant que Yahoo ! Inc. avait mis en oeuvre un filtrage adéquat et en assurant qu'elles n'avaient aucune intention de faire exécuter l'astreinte. Mais, le 7 juin 2001, le Juge du 9ième Circuit (Nord de la Californie à San Jose), Monsieur Jeremy Fogel, s'est déclaré compétent par rapport aux associations défenderesses sur la base de leur utilisation délibérée de la loi de la Californie, parce que la demande de Yahoo ! Inc. survenait en relation avec les activités des défenderesses en Californie et parce que l'exercice de compétence n'était pas déraisonnable.[7] Le 7 novembre, le Juge a tranché sur le fonddéclarant l'ordonnance française sans effet aux Etats-Unis parce qu'enfreignant la liberté d'expression de Yahoo ! Inc. telle que protégée par le Premier Amendement de la Constitution américaine.[8]

Ce commentaire porte sur l'application à Yahoo ! Inc. du droit international privé français ainsi que sur les implications de l'affaire en droit international public. Quant à la filiale française, sa soumission à la loi française et à la compétence du tribunal français ne pose évidemment aucun problème. Par contre, la question de savoir si l'affichage d'un lien vers le site yahoo.com et ses pages litigieuses doit être considéré comme une faute soulève un problème qui malgré son intérêt et son importance ne sera pas traité ici.

L'affaire Yahoo ! pose des défis non seulement au juge français mais aussi au législateur. En effet, il y a lieu d'apprécier les décisions des juges français en fonction des normes supérieures qui leur sont imposées par le législateur. Par contre, ce dernier répond des insuffisances des lois elles-mêmes sur le plan du droit international public.

2 - L'application du droit international privé français

Le juge français saisi d'une affaire à dimensions internationales comme l'affaire yahoo devait d'abord se prononcer sur sa compétence générale par rapport aux événements et par rapport aux parties en cause. Sur ces points, Monsieur le Vice-Président Gomez observe dès sa première ordonnance du 22 mai 2001

. . . qu'en permettant la visualisation en France de ces objets et la participation éventuelle d'un internaute installé en France à une telle exposition vente, la Société YAHOO ! Inc. commet donc une faute sur le territoire français, faute, dont le caractère non intentionnel est avéré, mais qui est à l'origine d'un dommage tant pour la LICRA que pour l'UEJF qui ont, l'une et l'autre, vocation à poursuivre en France toute forme de banalisation du nazisme, peu important au demeurant le caractère.

D'abord ces actes violent l'article R 645-1 du Code Pénal qui dispose que:

Est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe le fait, sauf pour les besoins d'un film, d'un spectacle ou d'une exposition comportant une évocation historique, de porter ou d'exhiber en public un uniforme, un insigne ou un emblème rappelant les uniformes, les insignes ou les emblèmes qui ont été portés ou exhibés soit par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, soit par une personne reconnue coupable par une juridiction française ou internationale d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité prévus par les articles 211-1 à 212-3 ou mentionnés par la loi n 64-1326 du 26 décembre 1964.[9]

D'autre part, le juge considère que l'exhibition d'uniformes, insignes, emblèmes rappelant ceux qui ont été portés ou exhibés par les nazis constitue un fondement indépendant de la violation de l'article R 645-1 du Code Pénal pour exercer ses pouvoirs d'ordonner des mesures destinées à faire cesser les "troubles manifestement illicites" au sens des articles 808 et 809 du Nouveau Code de Procédure Civile.[10] Mais en quoi de tels comportements seraient illicites sinon en vertu dudit article du Code Pénal n'est pas précisé.[11]

Le juge ajoute que 

. . . le dommage étant subi en France, notre juridiction est donc compétente pour connaître du présent litige en application de l'article 46 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Le cas yahoo engendre des conflits aussi bien de loi applicable que de compétence judiciaire.

2.1. - Le conflit des lois applicables 

2.1.1. - Le conflit des lois dans l'affaire yahoo 

Si l'acte devant fonder la demande des associations victimes se produit en France, personne ne s'étonnera de ce que le juge français agisse sur le fondement de l'article 3 alinéa 1 du Code civil stipulant que "les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire." La jurisprudence[12] et la doctrine[13] françaises concordent sur l'importance déterminante du lex loci delicti  pour identifier la loi applicable. Le caractère non-intentionnel de la violation de la loi française par Yahoo ! Inc. exclut sa responsabilité pénale mais la faute quasi-délictuelle peut naître même en l'absence de volonté délibérée. La violation de la loi pénale étant avérée, la prospérité de l'action quasi-délictuelle est assurée. 

Mais la conclusion que les actes reprochés à Yahoo! Inc. ont été commis en France ne nous semble pas s'imposer sans discussion.

En effet, les actes sine qua non pour exhiber les images nazies en les conduisant à l'écran de tout ordinateur en France sont commis par l'utilisateur en France.[14] Sans l'interrogation adressée par l'internaute au serveur de Yahoo ! Inc., aucune communication ne serait établie. Sauf à être traités par l'ordinateur de l'internaute français, les signaux émanant des serveurs ne constituent pas en soi ni ne représentent des insignes ou emblèmes litigieux, étant désagrégés en signaux poursuivant (en "paquets") des itinéraires différents sur le réseau des réseaux avant d'être ré agrégés à destination. Et en amont par rapport à l'utilisateur en France, on trouve d'abord les opérateurs des réseaux de transport des signaux, qui sont indépendants de Yahoo ! Inc. Le maintien de langage codé sur des serveurs en Californie est passif,[15] ce que le juge lui-même a noté en reprochant à Yahoo ! Inc. d'avoir "permis" l'affichage sur des écrans en France des symboles nazis. Surtout, dans une affaire de délit de presse, la Cour Européenne de Justice a considéré que le lieu de l'acte délictueux se situe dans l'Etat de l'établissement de l'éditeur et que le résultat de l'acte délictueux a lieu dans tous les Etats où la publication est diffusée et où la victime est connue.[16] Enfin, le cas échéant, les mesures à accomplir par Yahoo ! Inc. pour accomplir le filtrage exigé par la justice française seraient exécutées sur ses serveurs en Californie.

S'agissant de faits commis à l'étranger par un étranger sans infraction à sa loi pénale locale, seuls les cas de crimes contre l'humanité ou certaines autres situations extrêmes ou particulières (par exemple une fraude à l'immigration commise par un étranger dans un consulat français à l'étranger) sont susceptibles d'être poursuivis en France en application de son droit pénal.[17] En d'autres termes, si l'acte reproché à Yahoo ! Inc. n'avait pas été jugé comme ayant été commis en France, le juge français aurait vraisemblablement agi avec plus de circonspection dans la projection de son Code Pénal jusqu'en Californie. Dès 1873, la Cour de Cassation a jugé que sauf dans des cas exceptionnels les tribunaux français ne doivent pas juger des ressortissants étrangers pour des infractions commises hors du territoire français car un tel exercice de compétence serait "exorbitant".[18]

Le conflit de lois a été concrétisé par les jugements du Juge fédéral Jeremy Fogel qui, après s'être déclaré compétent par rapport à la LICRA et al,[19] a donné satisfaction à Yahoo ! Inc. sur le fond par son jugement du 7 novembre 2001. Dans ce dernier jugement, tout en exprimant son respect pour la loi française et en acceptant l'application de la loi française sur le territoire français, il considéra que le comportement de Yahoo ! Inc. aux Etats-Unis ne pouvait être soumis à des contraintes ayant pour effet de violer sa liberté d'expression. Le Juge a rappelé que la justice américaine adopte une telle attitude tant vis-à-vis des lois chinoises limitant la liberté d'expression religieuse que vis-à-vis des jugements anglais sanctionnant la diffamation dans des circonstances donnant lieu à une protection constitutionnelle de la liberté d'expression aux Etats-Unis.[20]

Sans un intérêt gouvernemental impérieux ("compelling government interest"), le Premier Amendement ne supporte aucune régulation des communications sur la base des orientations exprimées ("viewpoint based regulation").L'ordonnance était "trop générale et trop imprécise" parce que visant "tout site susceptible d'être interprétée comme faisant l'apologie du nazisme ou contestant les crimes nazis", une telle formulation manquant de communiquer à Yahoo ! Inc. un avertissement suffisamment défini de ce qui lui était interdit.

Certes, le juge fédéral a-t-il reconnu que les tribunaux américains, en application de la Constitution et des lois y afférant,[21] reconnaissent et rendent exécutoires les jugements des "sister States". Mais comité des nations nonobstant, les tribunaux américains ne donnent pas effet aux actes judiciaires fondés sur des "politiques violant les intérêts fondamentaux des Etats-Unis" ou "ses notions fondamentales de la décence et de la justice".

Abstraction faite des principes constitutionnels, le Restatement of Torts en son article 145 incite les tribunaux à appliquer la loi de l'Etat ayant la connexion la plus étroite avec les événements en cause en fonction notamment du lieu du fait dommageable et du lieu de la survenance du dommage. Cet article prescrit aux tribunaux de tenir compte des critères stipulés à l'article 6, soit les exigences des systèmes inter étatique et international, les politiques en cause dans l'Etat du for ainsi que celles des autres Etats concernés, la protection des anticipations justifiées, des politiques sous-tendant le domaine de droit en question, la prévisibilité et l'uniformité des résultats et la commodité de la détermination du loi applicable. 

La solution au conflit de compétence législative appliquée dans l'affaire yahoo se situe en contre courant par rapport aux tendances de la jurisprudence française tout en illustrant comment l'universalisme peut virer à l'absolutisme.

Ainsi le principe a-t-il été admis en droit français que des droits acquis à l'étranger dans des conditions contraires à l'ordre public en France pourraient avoir des effets sur le territoire français.[22] En effet, les tribunaux reconnaissent au titre du droit acquis à l'étranger un mariage polygamique,[23] un divorce dans des conditions non-admises en droit français[24] ou une répudiation malgré les effets entraînés en France[25] (certes sous réserve du respect notamment des garanties de la Convention européenne pour la protection des droits de l'homme[26]). N'est-il pas dès lors admis que les valeurs même fondamentales défendues par l'ordre public interne sont susceptibles d'accommodements dans des cas d'extranéité?[27] La contravention consistant en l'exposition d'insignes ou symboles nazis à partir de sites web étrangers serait-elle alors considérée comme violant une valeur plus importante encore que la monogamie ou l'égalité de la femme ou le droit de se défendre dans le cadre d'un procès équitable?

L'adoption généralisée de la règle yahoo entraînerait que tous les pays du monde (sans compter leurs sous-divisions) pourraient étendre l'application de leurs lois pénales d'aussi infime gravité qu'une contravention à travers des actions quasi-délictuelles à l'encontre des sites étrangers mêmes passifs. Tout exploitant de site web où qu'il soit au monde aurait alors l'obligation d'empêcher l'accès à son site à tout internaute situé dans un pays où ses contenus seraient soit illégaux soit soumis à des contrôles ou autorisations.

2.1.2. - Les conflits de lois analogues

Les solutions législatives et judiciaires de situations comparables en droit français et en droit étranger n'abondent pas et sont pour le moins contradictoires. Il est tout de même utile d'en évoquer au moins certaines, non pour dire que le juge dans l'affaire yahoo était obligé de les appliquer, mais pour illustrer l'existence d'autres approches que celle qu'il a adoptée.

Dans le domaine pénal même, il est difficilement concevable que tout tribunal applique la loi pénale d'un autre état à des événements sur son propre territoire, a fortiori si cette loi pénale dispose le contraire de sa propre loi. Et c'est déjà là une bonne raison pour que les tribunaux ne cherchent à projeter leur propre loi pénale extra territorialement que dans des situations exceptionnelles. 

Pourtant, aux Etats-Unis, les afficheurs d'images jugées "obscènes" au Tennessee selon les "normes actuelles de la communauté" ont été condamnés alors que le site était hébergé en Californie et ses propriétaires/dirigeants y étaient domiciliés.[28]

La Cour de Cassation en Italie a eu l'occasion d'appliquer dans le contexte de l'internet l'article 6 du Code Pénal local qui définit son champ comme couvrant "tout acte ou omission ou même les effets de ladite action ou omission s'étant produit en tout ou en partie sur le territoire italien".[29] La Cour a considéré que le chargement sur un serveur à l'étranger d'informations diffamatoires et leur réception sur des écrans en Italie correspondaient à un seul actus delicti de diffamation. 

Le domaine des paris en ligne offre une analogie pertinente en ce sens que l'objet de la régulation est une activité jugée comme mettant en cause des valeurs morales. S'agissant en tout cas des procureurs et des juges américains, ils ont agi contre des ressortissants américains exploitant des sites de jeux illégaux selon la loi fédérale américaine à partir de serveurs situés aux Caraibes exploités en toute légalité par une société "offshore". Les compétences législative et judiciaire ont été exercées parce que les opérateurs ont sollicité les internautes situés aux Etats-Unis à travers le site www.sex.com et un numéro d'appel gratuit aux Etats-Unis. Le site était promu par des publicités dans des magazines et journaux américains et les paris portaient sur des événements sportifs aux Etats-Unis.[30]

Dans l'affaire Minnesota v. Granite Gate Resorts,[31] le Procureur Général a cité une société du Nevada (où les paris sur les jeux étaient licites) et son président pour fraude et publicité mensongère au regard des lois locales interdisant les paris car le site promettait aux internautes de l'Etat qu'ils pouvaient légalement faire des paris. Le tribunal a relevé que les opérateurs du site avaient reçu en provenance de l'Etat quelque 75 appels sur leur numéro "900".

Une autre analogie appropriée peut être imaginée avec le droit de la propriété intellectuelle d'autant que la révolution des moyens de communication touche à l'essence même des droits de propriété intellectuelle, soit l'information. Aussi les poursuites des contrefaçons sont fondées le plus souvent en délit et les droits en cause sont archetypiquement territoriaux. Par exemple, en droit anglais il semble que l'opérateur d'un site dans un pays à faible protection des droits d'auteur jouissant légitimement des droits à des oeuvres dans son pays pourrait avec impunité en arroser l'Angleterre.[32] Hors régime conventionnel, les tribunaux en Angleterre n'accepteront pas la compétence par rapport une violation d'un droit de propriété intellectuelle étranger.[33] Ces règles encouragent d'ores et déjà les entreprises, notamment les radios en ligne, à chercher à localiser leurs activités sur le web dans les pays où ils peuvent obtenir au moindre coût les droits d'auteur aux musiques diffusées sur le web vers le monde entier. Ainsi, les raisonnements et règles de l'affaire Napster, par exemple, ne suffiront pour protéger les titulaires de droits des maisons de disques que dans la mesure où elles en jouissent dans les pays d'origine et de destination de la communication sur le web.

Certes d'un tel régime résultent des abus. 

Les tribunaux français corrigent les excès en localisant la contrefaçon sur le territoire national sur la base de l'"atteinte portée aux intérêts protégés"; ainsi en a-t-il été d'une contrefaçon aux Etats-Unis d'un ouvrage d'art français,[34] et de la vente en Italie à un anglais de faux Giacometti, la veuve de l'artiste résidant en France.[35]

Un tribunal de New York, dans l'affaire Playboy Enterprises, Inc. v. Chukleberry Publishing, Inc.,,[36] a ordonné à une entreprise italienne de cesser l'affichage sur son site en Italie d'images dont la dissémination aux Etats-Unis était interdite en vertu d'une ordonnance antérieure de 15 ans. 

Il s'eût agi de résoudre l'affaire yahoo en application du droit de la communication audiovisuelle, la Directive européenne dite "Télévision sans frontières"[37] eut fourni un exemple de solution. Les Etats s'y engagent à ne pas entraver sur leur territoire les émissions télévisées en provenance d'autres Etats par rapport aux domaines "coordonnés" par la Directive.[38] La difficulté de situer l'information dans l'espace est éloquemment illustrée par l'approche bifurquée incorporée dans la Directive européenne relative aux droits d'auteur dans l'espace audiovisuel européen.[39] S'agissant d'une chaîne de télévision par satellite dont les signaux peuvent être captés par des personnes en dehors du territoire national dont la population est visée par ses efforts commerciaux, les ayant droits aux contenus des programmes dans les pays non-visés commercialement n'auront aucun droit de réclamer des redevances (article premier) alors que s'agissant de retransmission de programmes audiovisuels étrangers sur des réseaux câblés, les ayant droits sur le territoire du réseau câblé auront droit à une rémunération (article 8). 

Le commerce électronique au sein de l'Union Européenne (UE) fournit un autre cas d'espèce dans la régulation de l'information. La Directive sur le commerce électronique, que nous ne citons pas en tant source de droit par rapport à Yahoo ! Inc.[40] mais plutôt pour la force de son raisonnement, consacre le principe de la régulation dite à la source quant aux activités entrant dans son champ d'application.[41] Surtout, la Directive en son article 2(c) stipule que la présence et l'exploitation de moyens techniques et de technologies exigées pour fournir le service ne constituent pas en soi un établissement. On s'empresse de souligner que la liberté de circulation des informations poursuivie pour parachever le marché unique suppose un important degré d'harmonisation. Elle est soumise à des exceptions importantes. D'abord, il y a les exceptions générales autorisant les Etats membres de l'UE à restreindre la liberté de circulation des idées en tout cas pour autant que se trouvant dans le commerce elles menaceraient "l'ordre public, sécurité publique et santé publique".[42] Ensuite, la Directive permet les restrictions à la libre circulation des informations pour la promotion d'objectifs sociaux, culturels et démocratiques, tels que leurs diversités linguistiques, spécificités nationales et régionales ainsi que leurs patrimoines culturels[43] Sont également autorisées les restreintes appliquées pour les investigations, la détection et les poursuites en matière pénale, la protection des mineurs et la lutte contre l'incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité et contre les atteintes à la dignité de la personne humaine, et la protection des consommateurs, y compris des investisseurs.[44]

Le rapprochement avec la réglementation des sites financiers nous semble tout spécialement porteur de leçons pour la conjugaison des règles nationales à travers le monde régissant la communication d'informations dans un mode passif. Précisons qu'il ne s'agit pas de débattre de la légalité de la mise en oeuvre d'opérations de bourse dans un pays pour le compte d'internautes dans un autre, ce qui ne serait pas passif. Il s'agit plutôt de savoir si le seul fait qu'un internaute dans un pays peut visualiser des offres de services financiers ou des informations réglementées à son écran, sans que sa clientèle ne soit sollicitée, constitue une activité soumise à la loi, souvent pénale, de tous les pays où le site est accessible. 

Sans doute parce qu'un tel résultat est jugé excessif, les régulateurs des activités de bourse à travers le monde adoptent une interprétation bien plus restrictive du champ d'application territorial de leurs réglementations nationales. De manière générale, sauf à ce qu'une publicité sur un site internet soit considérée comme "visant" les personnes présentes sur le territoire de tout pays, elle ne sera pas soumise aux lois de ce pays. L'International Organization of Securities Commissions (IOSCO), aussi bien que les autorités américaines et françaises ont adopté des règles en ce sens.[45] De surcroît, la tendance actuelle s'oriente vers la soumission des seuls sites étrangers réalisant des opérations ou livrant des services sur le territoire de l'Etat régulateur.[46]

2.2. - Sur le conflit de compétence judiciaire

En 1962, la Chambre Civile de la Cour de Cassation a formellement projeté les règles de choix de forum interne au plan international.[47]

A ce titre, le défendeur peut en tout cas être poursuivi à son domicile,[48] à l'étranger ou en France, mais en vertu de l'article 46 du Nouveau Code de Procédure Civile, le tribunal français est également compétent dès lors qu'un fait dommageable a lieu dans son ressort ou que le dommage en résultant y est subi. Dans les cas de diffamation par la presse ou la radiodiffusion aux dimensions internationales, les tribunaux français ont eu l'occasion de se déclarer compétents lorsque le message diffamatoire est mis en circulation sur le territoire national.[49] Puisque dans l'affaire yahoo le Juge a non seulement considéré le dommage comme subi en France mais a aussi estimé l'acte comme y ayant été réalisé, sa compétence était fondée. 

Pour les raisons évoquées ci-dessus, nous avons exprimé des doutes quant au situs français des actes reprochés à Yahoo ! Inc.; ci-dessous nous analysons l'opportunité du recours au lieu où les effets de l'acte dommageable sont sentis pour accepter la compétence judiciaire internationale en matière quasi-délictuelle. En fait, toute l'économie de l'article 46 invoquée par le juge français pour s'attribuer compétence est bouleversée par la révolution des moyens de communication. L'affaire yahoo illustre toutes les difficultés de son application dans un monde numérisé et globalisé.

Certes les dispositions de l'article 46 du NCPC ne diffèrent guère du résultat de l'application jurisprudentielle de la Convention de Bruxelles de 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale européenne.[50] En effet selon l'article 5(3) de la Convention, le créancier d'une obligation fondée sur un acte illicite peut agir en justice au lieu du domicile du défendeur ou encore au lieu où le fait dommageable s'est produit. Mais en vertu de l'arrêt Bier v. Mines de Potasse, lorsque l'Etat de l'acte dommageable n'est pas le même que celui où surviennent ses effets, le demandeur peut agir devant les tribunaux de l'un ou l'autre de ces Etats. L'arrêt Shevill[51] de la Cour Européenne de Justice est particulièrement fertile en leçons car l'affaire a concerné une demande fondée sur le délit de diffamation par la presse. La Cour a considéré que le lieu de l'acte se trouvait dans l'Etat d'établissement de l'éditeur et le lieu du résultat était celui où la publication était diffusée lorsque la victime y était connue. 

Mais les tribunaux dans les pays de la Convention de Bruxelles se reconnaissent aussi comme soumis aussi à l'article 6 de la Convention Européenne pour la protection des droits de l'homme.[52] Cet article garantit au défendeur un procès "équitable". Or l'équité d'un procès dépend en partie des possibilités pratiques pour le défendeur de mettre en oeuvre ses moyens de défense. Un forum indiqué par l'application de l'article 5(3) de la Convention de Bruxelles peut imposer au défendeur un fardeau compromettant ses moyens de se défendre. Aucun demandeur ne peut multiplier les procès (par exemple pour épuiser les moyens financiers d'un défendeur moins nanti) même si chaque for choisi est compétent selon les dispositions de l'article 5(3). De manière similaire, les juges d'un forum sans aucun contact avec l'affaire présentée déclineront généralement d'entendre l'affaire, non seulement parce que l'Etat n'a a priori aucun intérêt à consacrer ses ressources à la solution de telles affaires, mais aussi parce que de telles politiques exacerberaient le forum shopping diminuant d'autant l'efficacité du droit international privé.[53]

Certains observateurs font un rapprochement entre l'exigence d'un procès équitable selon la Convention européenne de protection des droits de l'homme et le "due process" du 14 amendement de la Constitution américaine.[54] Les tribunaux américains ont eu plusieurs fois à juger à l'aune du "due process" l'exercice de compétence judiciaire par rapport à des sites internet en dehors du ressort du tribunal saisi. Selon une formule définie dans l'affaire Zippo,[55] les sites sont répartis en trois classes en fonction de l'intensité de leurs contacts avec les internautes de tout Etat: l'opérateur du site étranger exploite des activités commerciales dans l'Etat, il entretient des échanges interactifs à partir de son site avec les internautes de l'Etat, le site ne propose que des informations auxquelles les internautes peuvent accéder. Dans le premier cas, la compétence est fondée; dans le troisième, elle ne l'est pas, et dans le cas intermédiaire, la réponse dépend du degré d'interactivité et la nature commerciale des informations échangées.

La Southern District Court of New York a déclaré irrecevable la demande en délit ("tort") sur le territoire de l'Etat d'un restaurant new-yorkais, le Blue Note, à l'encontre d'un confrère du Missouri affichant sur son site son enseigne Blue Note. Le tribunal a estimé qu'un "site web peut avoir des effets sur tout le territoire des Etats-Unis, ou même à travers le monde entier, mais sans plus, il n'y a pas d'acte délibérément dirigé vers l'Etat du for."[56] Par contre, dans une affaire où l'opérateur d'un site a fait preuve selon le tribunal d'une volonté d'engager des communications interactives avec les internautes d'un Etat (131 fois), il a été considéré comme y ayant des liens suffisants pour fonder la compétence judiciaire.[57] Et dans encore une autre affaire citée ci-dessus, un tribunal au Minnesota s'est déclaré compétent pour juger une société du Nevada qui, à partir d'un site hébergé en Belize, faisait de la publicité sur le web dirigée vers tous les Etats-Unis y compris le Minnesota pour promouvoir ses paris sur les jeux.[58] Le seuil des contacts minimaux était inférieur en matière de poursuite par le Ministère Public qu'au civil, en l'occurrence dans une affaire de protection des consommateurs contre des informations mensongères au regard de la loi du Minnesota. 

Dans la récente affaire Neogen Corporation v. Neo Gen Screening, une cour d'appel fédérale a approuvé l'exercice de compétence par les tribunaux du Michigan par rapport à une société sous la loi de la Pennsylvanie en soulignant l'importance de contacts commerciaux qui bien que limités en leur quantité annuelle avaient été soutenus pendant 14 ans.

Par contre dans une affaire de diffamation, un résident de la Pennsylvanie a vu son action rejetée pour manque de compétence des tribunaux de son Etat parce que la défenderesse canadienne n'avait pas visé son comportement délictueux spécifiquement vers le ressort et parce que le point focal du préjudice subi par le demandeur ne se situait pas dans le ressort du tribunal.[59]

L'application à l'affaire Yahoo de telles exigences aurait éventuellement justifié l'exercice de compétence par le tribunal français. En effet, le juge a relevé que Yahoo ! Inc. accomplissait certains actes attestant sa volonté de viser les internautes français. Par exemple, Yahoo ! Inc. programmait des bannières publicitaires en français pour les visiteurs provenant de la France. 

En d'autres termes, la compétence judiciaire internationale des tribunaux aurait pu être fondée parce que l'auteur (Yahoo ! Inc.) du fait dommageable (l'affichage d'insignes nazis), même commis sur son propre territoire (sur ses serveurs aux Etats-unis), visait le public français. A cet égard, certains regretteront que les associations demanderesses n'aient démontré aucun flux d'internautes français vers les pages litigieuses car des contacts aussi éphémères qu'on a tendance à les imaginer seraient probablement considérés comme insuffisants pour fonder la compétence judiciaire par rapport à Yahoo ! Inc.

Mais la généralisation de la logique de compétence du juge français dans l'affaire yahoo tend à augmenter plutôt qu'à réduire la fréquence de conflits de compétence, à encourager le forum shopping plutôt qu'à le décourager. Elle permettrait à un demandeur en France de poursuivre un étranger n'ayant pas enfreint sa propre loi et n'ayant aucun autre contact avec la France qu'un site web contenant des messages correspondant à des contraventions de la cinquième classe en France. 

Enfin, comme ces règles s'appliquent réciproquement, l'affaire Yahoo devant les tribunaux français préfigure un jour une affaire Wanadoo devant un tribunal dans un pays n'adhérant pas aux mêmes valeurs ou moeurs que le public français de Wanadoo. 

3. - Le besoin d'intervention du législateur français

Faute d'autocorrection par les juges français, le législateur sera vraisemblablement conduit à intervenir car l'application du principe de compétence de l'affaire yahoo risque de heurter les principes du droit international public et ainsi engager la responsabilité de l'Etat français.

3.1. - Compétence législative

Le problème de l'affaire yahoo se situe à l'intersection des règles de droit international public et du droit international privé. Les tribunaux en France sont censés appliquer leur propre loi pour la résolution des conflits de lois. Mais cette loi interne n'est pas nécessairement conforme aux exigences du droit international public régissant l'Etat français dans ses relations avec les autres Etats.

L'attribution de compétence dans le cas yahoo soulève un des dilemmes majeurs que le droit international public doit résoudre. Si chaque Etat est pleinement souverain, rien ne peut légalement empêcher son exercice de sa souveraineté; mais l'exercice effectif de compétence d'une telle ampleur finira par empiéter sur la souveraineté des autres Etats. 

Le principe que tout Etat peut légiférer avec effet extraterritorial est acquis depuis l'affaire Lotus S.S.[60] Un navire français a heurté en haute mer un navire turc entraînant la mort de plusieurs marins turcs. L'officier sur le pont du navire français au moment de la collision, un français, a été arrêté par les autorités turques et poursuivi pour homicide involontaire sous la loi pénale turque. La France a poursuivi la Turquie devant la Cour Permanente de Justice Internationale mais la Cour a considéré qu'aucune règle du droit international ne limitait l'exercice par tout Etat de sa compétence y compris par rapport à des événements hors de son territoire. Même si l'acte dommageable (la négligence coupable de l'officier français) avait été commis sur le territoire français (i.e. un navire battant pavillon français), ses effets ont été ressentis sur le navire turc et à ce titre la loi pénale turque pouvait sanctionner l'acte délictueux.

En contrepoids, le droit international public a développé des règles limitant la projection par tout Etat de ses lois au-delà de son territoire national. Ces règles concernent aussi la compétence judiciaire de tout Etat. In fine , tout Etat peut légiférer par rapport:

aux événements se produisant sur son territoire (entendu comme comprenant les navires et aéronefs portant son pavillon),

aux événements dont des éléments constitutifs se produisent sur son territoire,[61]

aux événements dont des effets sont ressentis sur son territoire,[62]

aux actes de ses propres ressortissants où qu'ils se trouvent,

aux actes enfreignant les principes généraux du droit international public où et par qui (voire quand) ils aient été commis.

Dans le cas de Yahoo ! Inc., le juge a considéré que les actes engageant la responsabilité civile avaient été commis en France par Yahoo ! Inc. et que la loi pénale française s'appliquait donc au comportement de Yahoo ! Inc. 

Certes, face à des sites implantés dans un paradis informationnel - "data haven" - (Sealand ou autres réserves indigènes souveraines en la matière),[63] personne ne conteste qu'il faut bien avancer les limites de la compétence législative des Etats pour qu'ils puissent réguler les sites "fugitifs" visant leurs internautes dans le but de déjouer les lois normalement applicables.

Le juste milieu est sans doute une question de circonstance dont les infinies combinaisons et permutations rendent problématique toute solution anticipatoire et générale. Les formulations les plus souvent avancées pour tracer la limite de la compétence législative font référence à des effets significatifs, directs et prévisibles de l'acte dommageable de l'étranger dans le ressort du tribunal saisi.[64]

Lorsque des effets d'un comportement fautif en termes de la loi locale se font ressentir sur le territoire de son ressort, le législateur est fondé à créer et appliquer une réglementation nationale. Ainsi, dans un registre autre que celui de l'affaire yahoo, les autorités chargées de la régulation de la concurrence et les tribunaux chargés de tels litiges, de part et d'autre de l'Atlantique, agissent par rapport à des sociétés étrangères si leurs comportements mêmes à l'étranger ont des effets sur leurs marchés nationaux, par exemple par l'importation de produits dont les prix sont faussés par des violations des règles de la concurrence.[65]

Dans l'affaire yahoo, étant observé que la Californie n'est a priori pas une Sealand ou autre "data haven", et que Yahoo ! Inc. n'a pas le profil typique d'un site "fugitif", la projection extraterritoriale des lois françaises est prima facie exorbitante. Cette présomption de fait n'est certes pas irréfragable; si la France avait un intérêt national ou fondamental en cause, l'application de ses lois pourrait éventuellement se justifier mais, en l'occurrence, la loi défendue par les associations victimes est sanctionnée à titre de simple contravention. 

En jugeant de la portée extra territoriale de toute norme nationale, il y a lieu de prendre en compte l'existence de normes différentes auxquelles le défendeur est soumis au lieu de l'actus delicti. Il semble acquis en droit international public qu'un Etat ne doit pas projeter sa loi en dehors de ses frontières si le résultat impose à des personnes à l'étranger un comportement contraire aux normes obligatoires sur leur territoire. 

D'après le jugement de la Cour Suprême des Etats-Unis dans l'affaire Hartford Fire Insurance,[66] cette limitation à l'exercice de compétence législative ne s'applique que lorsque les contraintes des deux lois nationales s'opposent, et elle est sans effet lorsque le défendeur pourrait satisfaire aux deux régimes nationaux; par exemple deux régimes nationaux d'enregistrement préalable à une certaine activité pourraient coexister. Ainsi la Cour a appliqué les lois anti-trust américaines à des ententes conclues et mises en oeuvre légalement sur le marché de la réassurance au Royaume-Uni mais illégaux en droit américain et ayant des effets sur le marché américain de l'assurance.

Les tribunaux français eux-mêmes ont monté des défenses contre la projection extraterritoriale de la loi américaine. Ainsi, en 1965, dans la célèbre affaire Fruehauf,[67] la justice française a frustré les velléités extraterritoriales du législateur américain qui avait imposé un embargo commercial vis-à-vis de la République Populaire de Chine. La filiale française de la société américaine Fruehauf Corp. avait reçu une commande de véhicules de son client français, Automobiles Berliet S.A. Il était admis que la destination finale des véhicules était la République Populaire de Chine. Or le Département du Trésor américain avait ordonné à la maison-mère américaine Fruehauf Corp. de suspendre l'exécution du contrat en France en vertu des exigences de la loi contre le commerce avec les "ennemis" des Etats-Unis. 

Une issue aussi astucieuse que judicieuse a été trouvée: les administrateurs nommés par la minorité au sein de la filiale française ont obtenu du Tribunal de Commerce de Corbeil Essonnes que soit désigné un administrateur provisoire pour le temps d'exécuter le contrat. La Cour d'Appel a confirmé en invoquant l'intérêt supérieur de la société par rapport à celui des actionnaires, en précisant que la survie même de la filiale française, employeur de quelque 600 personnes, était menacée en cas d'inexécution du contrat.[68]

Face à des oppositions de lois nationales, et considérant la souveraineté de chaque Etat comme illimitée, une issue consiste à ce que les Etats, sans y être obligés mais sous une pression plus forte que celle de la simple courtoisie, les uns envers les autres, tolèrent que les actes législatifs, exécutifs et judiciaires de tout autre Etat puissent avoir effet sur leur territoire. 

Cette intention est parfois concrétisée par des engagements conventionnels. L'article VIII des Statuts du Fonds Monétaire International en offre une illustration; sa Section 2(b) oblige les tribunaux d'Etats adhérant au régime concerné de refuser l'exécution de contrats valables si ce n'est qu'étant en violation des réglementations de change d'un autre Etat de statut similaire. 

Mais la solution aux conflits de lois consiste évidemment à ce que les législateurs à travers des conférences d'Etats conviennent d'harmoniser leurs règles de conflits de loi ou encore d'uniformiser leurs règles de fonds en droit pénal. Cette approche trouve des échos dans l'Accord relatif aux droits de propriété intellectuelle conclu dans le cadre du GATT ("General Agreement on Tarifs and Trade") et de l'Organisation Mondiale du Commerce[69] ainsi que dans la Directive européenne du 22 mai 2001 visant l'harmonisation des règles de fonds régissant les droits d'auteur à l'intérieur de l'Union Européenne.[70] Elle inspire aussi le projet de convention du Conseil de l'Europe pour la lutte contre la cyber-criminalité.[71]

3.2. - Compétence judiciaire

S'agissant de situations comme celles de Yahoo ! Inc., en supposant l'existence d'effets sur le territoire d'un Etat suffisants pour justifier l'exercice de sa compétence législative, l'Etat doit imposer à ses tribunaux des contraintes supplémentaires avant de se déclarer compétents par rapport à un défendeur à l'étranger. Certains seront éventuellement tentés d'arguer que les périmètres des compétences législatives et judiciaires sont identiques. Toutefois, un intérêt pratique et déterminant de la distinction consiste à ce qu'elle permet de réduire le champ des conflits de juridiction possibles au fur et à mesure que le risque de leur matérialisation se précise.

En droit international public, les juges de tout Etat doivent éviter d'ordonner des mesures dont l'exécution supposerait la coopération d'autorités étrangères.[72] Ainsi en sera-t-il de la radiation de l'immatriculation d'une société étrangère auprès du registre du commerce et des sociétés dans le ressort de son siège qui est autre que celui du juge saisi.[73] De manière générale, les autorités judiciaires de tout Etat s'imposent une certaine réserve afin d'éviter de provoquer des conflits et acceptent même des gênes dont l'élimination absolue est impossible et qui, chacun le sait, doivent être réparties, dans un système où la coopération est possible, et qui est organisée à l'optimale, en visant la minimisation des inconvénients pour tout le monde. 

Alors se pose la question de savoir dans quelles circonstances aurait pu être exécutée l'astreinte ordonnée par le tribunal français à l'encontre de Yahoo ! Inc. En plus de l'otage qu'eût constitué Yahoo France dont les paiements en faveur de Yahoo ! Inc., et dont les actions appartenant à Yahoo ! Inc., auraient pu être saisies en exécution de l'astreinte, l'ordonnance de la justice française aurait éventuellement pu servir pour pratiquer des saisies entre les mains de tiers en France. Par contre, le succès de tentatives de saisies à l'étranger dépendrait des possibilités de Yahoo ! Inc. de plaider dans les procédures d'exequatur locales le manque de compétence internationale du tribunal français. Le succès de telles procédures est douteux; ainsi, par exemple, un tribunal de la Province canadienne de la Colombie-Britannique a-t-il refusé l'exequatur à un jugement de dommages intérêts pour diffamation sur l'internet d'un résident de la Province par un autre obtenu au Texas où se trouvaient des investisseurs potentiels dans l'entreprise du plaignant parce que ce dernier ne démontrait pas une "connexion réelle et significative" avec le Texas.[74]

Considérant qu'il semble acquis en droit international public que les sociétés d'un groupe international ont des personnalités juridiques distinctes et que les fautes des unes ne seront pas reprochées aux autres du seul fait de leur appartenance au groupe, des mesures d'exécution tendant à priver Yahoo ! Inc. de ses actifs en France risqueraient d'être considérées comme correspondant à la poursuite d'un objectif licite en droit local par un moyen illicite en droit international public: l'application d'une loi française à des actes accomplis aux Etats-Unis par une société américaine sans violation de la loi américaine sanctionnée par une confiscation larvée d'actifs étrangers en France sans compensation prompte, effective et adéquate.[75]

4. - Conclusion

L'affaire yahoo illustre les difficultés d'appliquer les régimes de droit international privé et public dans un monde numérisé, mais aussi que le problème tient davantage à l'excès qu'au manque de règles parmi lesquelles choisir.

L'affaire pose les questions de savoir quelles sont les limites à imposer à la projection à des sites au-delà des frontières de la loi pénale nationale ainsi qu'à l'imputation de la responsabilité quasi-délictuelle et quelles circonstances justifient l'exercice de la compétence par les tribunaux par rapport à des opérateurs de sites internet passifs à l'étranger.

Nous avons cherché à démontrer que l'application de la pénale française à Yahoo ! Inc. et l'exercice de la compétence judiciaire à son égard ne s'imposaient ni en droit international privé français ni en droit international public.