DANIEL ARTHUR LAPRES

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Le risque pénal dans leurs relations d'affaires avec

la République Populaire de Chine

par

Daniel Arthur Laprès[1]

Publié dans la Semaine Juridique, 15 mars 2007, N° 11, p. 1341

Plan

Le choc entre la culture d'affaires en République Populaire de Chine et l'objectif de bonne gouvernance des entreprises imposé par les normes conventionnelles et nationales dans les pays développés engendre pour les partenaires étrangers des entreprises chinoises des conflits dont les traitements pourront désormais engager leur responsabilité pénale en Chine ainsi que dans leurs pays d'origine.

Par rapport aux régimes pratiqués en Occident, le droit pénal chinois couvre un champ plus vaste et applique des sanctions plus sévères avec moins de respect pour les droits de la défense.

Les autorités chinoises se sont engagées à instaurer une gouvernance des entreprises conforme aux normes internationales et, s'agissant du droit pénal des affaires, elles ont défini une vaste gamme d'infractions incluant la corruption, le blanchiment d'argent, les atteintes à l'ordre du marché, à l'ordre des entreprises, ou à l'ordre de l'administration financière, les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle, les fraudes financières, et la mise en circulation de produits frauduleux ou de mauvaise qualité.

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1. - Introduction

1.1. - Le délabrement de mœurs dans le monde des affaires en RPC

1.2. - Le dilemme pour les entreprises étrangères

2. - Introduction au droit pénal chinois et à la procédure pénale chinoise

2.1. - Les sources du droit pénal chinois et de la procédure pénale chinoise

2.2. - L'administration du droit pénal chinois

2.3. - Le champ d'application de la loi pénale chinoise

2.4. - La responsabilité pénale

2.5. - La procédure pénale et les droits de la défense

2.6. - Les sanctions pénales

3. - Les activités économiques incriminées

3.1. - Les délits d'expression d'opinion

3.2. - La corruption

3.3. - Le blanchiment d'argent

3.4. - Les atteintes à l'ordre des sociétés et des entreprises

3.5. - Les atteintes à l'ordre de l'administration financière

3.6. - Les fraudes financières

3.7. - Les atteintes à la collecte et à l'administration des impôts

3.8. - Les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle

3.9. - Les produits frauduleux ou de mauvaise qualité

3.10. - La contrebande

3.11. - Les activités économiques illicites portant atteinte à l'ordre du marché

4. - Conclusion

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1. - Introduction

Dans leurs relations d'affaires avec la République Populaire de Chine (RPC), les entreprises étrangères sont exposées au risque pénal sur deux plans.

D'abord, elles supportent les conséquences de leurs actes que les tribunaux chinois jugent comme soumis à leur compétence et comme régis par la loi locale. Aussi, le domaine pénal étant plus étendu qu'en Occident, les droits de la défense moins protecteurs[2] et la répression plus sévère, il y aura lieu pour les entreprises étrangères de veiller à ne pas transposer mécaniquement leurs pratiques nationales sur le territoire chinois. Une caractéristique du droit pénal chinois est que quasiment tout comportement illicite est susceptible d'être poursuivi au titre du droit pénal dès lors que son envergure ou ses conséquences atteignent une certaine importance estimée selon des critères, et sujette à des seuils, variables selon les actes, selon les lois et même en fonction de la juridiction saisie.

Le potentiel pour conflit chez les entreprises étrangères entre leurs situations juridiques en RPC et les contraintes dans leurs pays d'origine a été amplement illustré par les difficultés éprouvées par les sociétés américaines exploitant des sites internet en RPC qui ont même été amenées à dénoncer aux autorités chinoises des journalistes ensuite condamnés pour violation des limitations en droit chinois à la liberté d'expression, lesquelles restrictions font l'objet de critiques généralisées à l'étranger comme contraires aux droits de l'homme.[3]

Ensuite, les entreprises étrangères en relation d'affaires avec la RPC doivent rendre compte de leurs actes au regard de la réglementation dans leur pays d'origine où leurs délits en RPC selon la loi chinoise et/ou selon la loi de leur pays d'origine sont susceptibles de fonder des poursuites devant leurs juridictions nationales.

1.1. - Le délabrement de mœurs dans le monde des affaires en RPC

En RPC, la corruption, la fraude[4] et les autres délits économiques sont notoirement endémiques dans le monde des affaires.[5] Ainsi, selon certaines estimations, la corruption en Chine correspondrait à 3-5% du produit intérieur brut[6] alors que Transparency International annonce que 77 pays sont perçus comme moins corrompus que la Chine.[7]

Le montant des fonds blanchis annuellement en Chine atteindrait € 20 milliards dont la part accumulée à l'étranger correspondrait à € 50 milliards ce qui serait l'équivalent approximatif d'un an d'investissements étrangers sur le territoire.[8]

Pourtant la cause de ce délabrement des mœurs dans le monde des affaires n'est ni le manque de normes qui s'avèrent au contraire pléthoriques (ce que nous nous attacherons à démontrer ci-dessous), ni le manque de poursuites puisque le procuratorat en annonce des centaines de milliers.[9]

Plutôt, l'application des sanctions pénales demeure si aléatoire en matière économique que le risque de punition n'est finalement pas dissuasif.[10]

Cette incohérence entre la volonté d'assainir le monde des affaires et les moyens y consacrés, d'une part, et l'échec constaté, d'autre part, tient à plusieurs facteurs.

S'agissant du plus irréductible des délits dans le monde des affaires chinois, la corruption, selon le Procuratorat auprès de la Cour Populaire Suprême, entre 1998 et 2002, les tribunaux ont certes prononcé 83.300 condamnations pénales pour corruption[11] mais ceci ne correspond qu'à un chinois sur 50.000 parmi la population active.[12]

À peine 6% des membres du Parti Communiste Chinois déclarés coupables de corruption par les instances internes du Parti sont traduits devant les juridictions pour des infractions pénales.[13]

Quand bien même qu'il soit normal en droit chinois de caractériser un acte comme pénal en fonction de sa gravité, il demeure que les franchises de la pénalisation de la corruption sont hissées à des niveaux qui laissent au trafic d'influence en tous genres un rôle important dans le monde des affaires. En particulier, les avantages concédés en échange d'une faveur administrative ou officielle qui ne dépassent pas RMB 5.000 pour les individus[14] et RMB 200.000 pour les entreprises échappent à la pénalisation,[15] quitte (au moins en théorie) à assumer le risque de subir des sanctions administratives ou d'être poursuivi en réparation par les victimes.

Malgré son tissu conventionnel pour l'entraide juridique, la Chine n'a réussi à faire rapatrier qu'une petite fraction des personnes s'étant enfuies à l'étranger dont les trois quarts sont des cadres supérieurs d'entreprises d'Etat ou hauts fonctionnaires poursuivis pour des délits de corruption.[16]

1.2. - Le dilemme pour les entreprises étrangères

Les entreprises étrangères en Chine sont inéluctablement conduites à arbitrer les avantages de pratiquer des politiques à la corde raide pour saisir des opportunités historiques aux dépens de concurrents souvent téméraires contre la probabilité relativement faible de poursuites pénales qui, en tout cas, ne donneraient pas lieu à des sanctions insupportables, du moins en Chine.

Or les autorités chinoises mènent le combat pour l'assainissement du monde des affaires autant au plan international qu'au plan interne. La RPC a conclu des 24 traités bilatéraux d'entraide judiciaire et 19 traités bilatéraux d'extradition. Elle bénéficiera donc du soutien d'autorités étrangères moins perméables que ne le sont les instances internes pour combattre la corruption et la criminalité dans les affaires sur leur territoire. En plus, les informations communiquées aux autorités des pays partenaires de la Chine dans la lutte contre la criminalité leur permettront dans certains cas de lancer des investigations et des poursuites sur leurs propres territoires.[17]

Considérant que la France, la RPC et 28 autres Etats ont ratifié la Convention de l'ONU contre la corruption, entrée en vigueur le 14 décembre 2005,[18] qui vise à combattre la corruption dans les secteurs privés et publics et que, selon la définition dans la Convention, les salariés des Entreprises d'Etat (State-Owned Enterprises - SOEs) sont vraisemblablement des « agents publics », toute entreprise étrangère régie par la loi d'un Etat partie ayant des relations avec une Entreprise d'Etat en Chine engagerait sa responsabilité dans son droit national pour ses actes de corruption en Chine. Les entreprises et leurs conseils retiendront en particulier les engagements conventionnels détaillés en matière de coopération pour la réalisation d'enquêtes policières et d'actions judiciaires.

Ensuite, les Etats Parties à la Convention de l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique (OCDE) pour lutter contre la corruption des agents publics étrangers signée à Paris le 17 décembre 1997 ont l'obligation d'appliquer des sanctions pénales à la corruption par leurs ressortissants des « agents publics » appartenant même à des pays non-membres de la Convention, y compris donc en Chine. La définition de l'expression « agent public étranger » dans cette Convention est également susceptible d'être interprétée comme incluant les salariés des Entreprises d'Etat en Chine.

D'autre part, les entreprises sises dans des Etats et territoires participant au Groupe d'Action Financière (GAFI), dont la plupart des pays de l'OCDE, retiendront que leurs lois nationales doivent s'appliquer aux actes accomplis dans les pays non-participant entrepris en relation avec le blanchiment d'argent sur leur territoire national.

2. - Introduction au droit pénal chinois et à la procédure pénale chinoise

Très rapidement après le lancement de la réforme par Deng Xiao Ping en 1978, une nouvelle Loi pénale[19] a été adoptée pour améliorer la protection des citoyens en dépolitisant le processus pénal et en le soumettant à la loi écrite. En effet, après la Révolution Communiste en 1949 et l'abolition de toutes lois du Gouvernement Nationaliste, les tribunaux avaient fonctionné sans loi pénale écrite en s'inspirant de recommandations politiques pour rendre leurs jugements. Pendant la Révolution Culturelle de 1966 à 1976, le système judiciaire est passé sous contrôle de l'armée et il a été intégralement asservi aux objectifs politiques.

Après 20 ans de réforme, la Loi pénale a subi une révision importante pour l'adapter aux nouvelles conditions économiques et sociales. À cette occasion, la responsabilité des personnes morales (danwei) a été introduite, un nouveau chapitre a créé des infractions constituées d'atteintes portées à l'ordre de l'économie de marché socialiste et un autre nouveau chapitre a visé spécifiquement la corruption et le trafic d'influence.

2.1. - Les sources du droit pénal chinois et de la procédure pénale chinoise

Le droit pénal chinois consiste en normes constitutionnelles,[20] de celles prévues dans la Loi pénale et dans la Loi relative à la procédure pénale et de celles stipulées dans la quasi-totalité des lois et des règlements comme susceptibles d'être appliquées dans les cas d'infractions graves à leurs dispositions. Les interprétations de la Cour Suprême de la pénale et de la loi relative à la procédure pénale s'imposent aux tribunaux inférieurs.[21] De manière similaire, le procuratorat auprès de la Cour Populaire Suprême en matière pénale fournit des guides complémentaires pour les procuratorats aux échelons inférieurs.

Des exemples de loi comportant un volet pénal significatif pour la gestion des entreprises plus amplement évoquées ci-dessous sont la Loi relative au commerce étranger,[22] la Loi relative aux sociétés,[23] la Loi relative aux valeurs mobilières,[24] la Loi contre la concurrence déloyale,[25] et la toute nouvelle Loi contre le blanchiment d'argent.[26]

Le règlement de la State Administration of Industry and Commerce (SAIC) N° 80 pour combattre la corruption adopté en application de la loi relative à la lutte contre la concurrence déloyale fournit un exemple de réglementation comportant un volet pénal.[27]

2.2. - L'administration du droit pénal chinois

Le droit pénal est administré par les procuratorats et les tribunaux aux niveaux (i) national, (ii) provincial ou des régions autonomes ainsi que des villes sous administration directe du gouvernement central. Le Ministry of Supervision et le China National Account Office exercent des contrôles sur les activités des fonctionnaires et le Parti Communiste Chinois par sa Commission centrale de discipline se charge des écarts des membres du Parti. De nombreuses autres organisations ont été établies par des gouvernements à tous les niveaux pour combattre la corruption.[28] Par exemple, la People's Bank of China (PBOC) a émis des règles pour guider les institutions financières dans la lutte contre le blanchiment d'argent et la State Administration of Foreign Exchange (SAFE) contrôle les opérations financières importantes ou douteuses.

En général, les infractions font l'objet d'investigations par la police sous la direction et responsabilité du Ministère de la Sécurité Publique avant d'être déférées le cas échéant au procuratorat sous l'autorité ultime du Procuratorat auprès de la Cour Populaire Suprême.

Le Ministère et le Procuratorat auprès la Cour ont chacun établi des services spécialisés dans la lutte contre la corruption.

Le Procurateur auprès la Cour Populaire Suprême et le Président de la Cour sont nommés et révoqués par l'APN.[29] Les travaux du procuratorat rattaché à la Cour Populaire Suprême ainsi que ceux de la Cour elle-même sont soumis au contrôle du Comité Permanent de l'APN.[30]

L'indépendance des procurateurs et des juges est garantie par les articles 126 et 131 de la Constitution.

S'agissant des cas impliquant des hautes personnalités de l'Etat, le procuratorat auprès la Cour Populaire Suprême prend directement en charge leur instruction avant de les transmettre si les preuves sont suffisantes à la commission de discipline du Parti pour renvoi le cas échéant au Comité Permanent du Comité Central du Parti.[31]

2.3. - Le champ d'application de la loi pénale chinoise

Sauf disposition particulière, le droit pénal local est appliqué par les tribunaux chinois aux infractions[32] commises sur le territoire de la RPC ainsi qu'à ceux commis sur les navires et les aéronefs chinois. Surtout, il y aura lieu de remarquer que la Loi pénale chinoise sera appliquée aux infractions dont un acte élémentaire a lieu, ou dont les conséquences se produisent sur le territoire de la RPC. Un site internet hébergé et géré en dehors de la RPC est néanmoins soumis à sa loi pour autant que le site est accessible à partir d'ordinateurs sur le territoire de la RPC.

Les étrangers bénéficient de l'égalité devant la loi et la procédure pénales, si ce n'est que les instances pénales les concernant sont initiées au niveau des juridictions du deuxième degré. Aussi, les étrangers sont exposés à la déportation à cause de leurs infractions pénales. Les étrangers, comme les peuples minoritaires non-sinisants ont droit à l'intervention d'un interprète dans les procédures pénales.

S'agissant de la criminalité des entreprises étrangères, les membres de leur personnel sont le plus souvent exposés à des peines moins sévères que les chinois comparses dans la criminalité économique. En effet, le droit chinois punit plus sévèrement les fonctionnaires qui proposent et reçoivent des avantages en échange de services officiels que les donneurs sollicités que seront le plus souvent les entreprises étrangères. Aussi, il semblerait que dans les rares cas de poursuites contre les entreprises étrangères, les ressortissants étrangers ont pu négocier des traitements allégés en échange de leurs dénonciations des cibles primordiales des autorités chinoises qui sont les agents publics chinois. Mais, considérant la sévérité des peines de base encourues, ce ne sera que de maigre consolation aux premiers étrangers poursuivis et condamnés dans quelque rôle que ce soit.

2.4. - La responsabilité pénale

Selon l'article 13 de la Loi pénale, pour qu'un acte soit pénalement répréhensible, il doit être interdit par la loi.

Les infractions pénales peuvent être intentionnelles ou non-intentionnelles. Les sanctions pénales ne sont appliquées aux actes non-intentionnelles qu'en cas de disposition législative spécifique.

La loi pénale chinoise sanctionne les préparatifs à la commission d'infractions, les tentatives, les actes de complicité et les instigations. Les co-auteurs d'infractions en sont solidairement responsables. Un syndicat du crime peut être réputé constitué par aussi peu que trois personnes.

Les actes pénalement répréhensibles ne sont pas poursuivis lorsque les préjudices causés ne sont pas importants. Le droit pénal chinois admet les défenses de cause irrésistible ou imprévisible indépendante de la volonté ou de la négligence de l'auteur, d'incapacité à reconnaître ou à contrôler son comportement, de légitime défense et de nécessité.

La responsabilité pénale peut être imputée aux sociétés, entreprises, institutions, organisations et groupes dans lequel cas elle le sera également au responsable hiérarchique et aux personnes directement responsables des actes incriminés.

2.5. - La procédure pénale et les droits de la défense

La Loi relative à la procédure pénale[33] garantit les droits de la défense dans l'abstrait, mais en droit chinois l'accusé n'a pas le droit de garder le silence même quand ses réponses risquent de l'incriminer. Bien que la torture et la coercition soient interdites,[34] les confessions obtenues par ces méthodes sont admissibles en tant que moyen de preuve et leur pratique est courante. Le contrôle judiciaire des personnes soupçonnées d'infractions est prévu par la loi, mais la détention provisoire est presque systématique. La durée maximale de la détention provisoire avant le procès de jugement est stipulée comme correspondant à un an.

Le plus souvent, une poursuite pénale a son origine dans une enquête policière à la suite d'un dépôt de plainte par des autorités, des unités ou des individus ayant constaté des infractions, ou par leurs victimes. Les plaintes peuvent être déposées auprès de la police, du procuratorat et des tribunaux. Après investigation, l'autorité saisie de la plainte décide d'ouvrir ou non une procédure pénale.

Après qu'une procédure pénale est ouverte, le suspect est convoqué aux services de la sécurité publique pour avouer ou nier sa culpabilité. Le suspect peut être retenu pour une période de douze heures, renouvelable un nombre de fois indéterminé. Si la police décide d'arrêter le suspect, elle doit normalement en informer le procuratorat dans les trois jours, délai qui peut être, dans les cas exceptionnels, prorogé d'un à trois jours et qui est fixé à 30 jours en cas d'infractions commises en bande organisée ou sur des lieux multiples. Ainsi, la police peut retenir des suspects sur sa propre intiative pour des durées pouvant atteindre 37 jours, période qui peut être prorogée en ouvrant une nouvelle procédure pénale par rapport à des faits annexes.

Au-delà de cette première période, la police ne peut détenir les suspects que sur mandat du procuratorat.

Dans les sept jours suivants la réception de la demande, le procuratorat doit décider de prolonger la détention ou de remettre le suspect en liberté éventuellement en assignation à résidence ou sous contrôle administratif.

Dans les 24 heures du début d'une mise en détention, la famille et l'unité de travail du détenu sont informés du lieu et des raisons. Dans ce même délai, les personnes détenues ont la faculté de désigner des avocats qui peuvent dès lors apprendre la nature de l'infraction en cause ; ils peuvent aussi rencontrer le suspect (généralement en la présence de la police) et demander aux tribunaux d'ordonner sa remise en liberté.

Les perquisitions sont autorisées sans nécessité d'ordonnance juidiciare ni même de justification fondée sur des éléments objectifs.

La charge de la preuve est satisfaite lorsque « les faits sont clairs et que les preuves sont fiables et sufffisants ».

2.6. - Les sanctions pénales

La gamme des sanctions comporte :

- le contrôle,[35]

- la détention correctionnelle,